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论公司出资制度之完善/刘莉

时间:2024-06-02 03:37:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8764
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论我国公司出资制度之完善

作者:刘莉

内容提要

当前我国的公司资本制度为一种保守的法定资本制度,严格遵守资本确定和维持原则,出资形式单一和现物出资。此种制度构建时的初衷是解决信用问题,保护交易安全,保持“商”主体有足够资本运营,可是在这种制度确立后并没有实现立法时所追求的目标。笔者认为这些遇到的问题,不是资本制度确定有误造成,在今后5年期间内或者更长的时间里,我国不易改变法定资本制度,应在适当调整出资制度过程中,完善法定资本制度外延和配套制度。本文针对出资制度和公司资本形成制度两方面论述资本制度改革的发展方向,以资产信用制度为笔者观点和中心理念,结合我国国情论述现今制度所带来的弊端,认为改变公司资本制度需要一个的过程,降低资本额的尺度和出资多元化发展趋势。

关键词:资本、出资、信用



Abstract

The capital system of China is a kind of conservative legal capital system, which observes the principle of capital confirmation and maintenance, the unity of investment form, and the certainty of value strictly. The initial intention to establish above-mentioned system is to resolve the issue of credit, keep the safety of transaction, and make sufficient capital to the merchant. However, the formation of the capital system did not resolve the above-mentioned issue totally. There are not any mistakes in the formation of our capital system, and we shouldn’t transform the system even in a long period, but make it and the relevant system perfectly in the process of adjusting the investment system properly. Aiming for the investment system and the principle of capital formation, this article discusses the developing direction of the capital system and the drawback of the system nowadays with reference of national conditions, and believes that it need a process to transform the company capital system and that abasing the capital volume and multiplying the investment form is a irreversible trend.

Key words: CAPITAL INVESTMENT CREDIT


导 言

公司资本制度贯穿公司法整个体系,公司法中许多制度和规则都与资本制度相联系,确定这一系列制度是公司法律规则中的定位问题,是决定公司法律体系测重哪些内容和规则的模式。我国在以资本信用为核心的基础上构建本身的法律体系,在资本形成制度中采用了法定资本制度,确定最低资本额、出资形式和资本变化严格限制。这些制度的确立旨在维护社会交易安全和经济秩序。那么这一系列规定在传统制度下是否能够切实保护债权人利益、保护交易安全?这类问题是因为法定资本制度确定错误,还是现在我国相关公司制度配套的法律规定滞后所导致。有的学者建议改变法定资本制度,资本制度变更后能够出现信用危机进一步囵陷。笔者就从资本形成制度与股东筹资制度两个方面,即公司资本运作第一个阶段展开论述。

一、我国公司资本制度概述
(一)公司资本制度的内涵和重要性
目前,公司法律制度中包含着诸多具体制度,比如公司设立制度、公司资本制度、公司重整制度、公司破产制度。其中,公司资本制度是至关重要的一个制度形式,起到了核心的引导性作用,支撑着公司法律体系。公司资本制度的确立决定着公司资本的确立原则,决定着资本在公司中的地位和作用。公司在各个经营的过程中,资本制度均有所体现,从公司的设立,到资本运行,而后资本消灭的各个阶段发展,完全需要遵循资本制度的原理架构。一国公司立法究竟是定位在资本依赖、资产变化的调控或是二者兼顾等诸方面,将决定其他相关商法的立法方向。所以谈到一个国家的公司立法制度首先看其适用哪种资本制度形式,由此深入剖析公司资本制度所涉及的相关内容。
公司的重要特征之一是其资合性,即它是以资本结合为中心的,具有法人地位的企业组织。公司法上所称的资本,意指公司的股本,它是衡量公司净资产的最小价值的刚性尺度;在市场经济条件下,资本具有标志公司信用的特殊功能。 公司资本是公司运作的物质基础,是公司对外承担法律责任的物质保障。按照不同学者的观点,公司资本制度围绕着资本各阶段或各形态有如下的内涵。公司资本制度的代表就是法定资本制度、授权资本制度和折衷资本制度三项资本制度。狭义上,公司资本制度是指公司资本形成、维持、退出等方面制度安排。广义上讲,公司资本制度是围绕股东的股权投资而关于公司资本运作的一系列概念网、规则群与制度链的配套体系。 笔者认为公司资本制度以三大类制度形式定位,将选择的资本制度散布于公司各规制、原则和精神中,统领一国公司立法乃至整个商法体系。公司资本制度主要涉及筹资制度、资本形成制度、资本维持制度或资本运行制度、资本消灭制度等。法定、授权或折衷资本制度统称为资本形成制度,是公司资本制度的重要组成部分。在公司资本没有进入运作阶段前,股东出资和资本形成是公司资本制度的第一个阶段,是公司设立时期,是公司成立的初级阶段。易言之,公司资本的形成(即公司资本形成制度)是公司运作时追求股东权益的基础和根基,公司以怎样的方式注入资本额,以怎样的形式投入资产(即股东出资制度 ),也将决定资产在运营阶段能否保障债权人利益。所以公司制度的第一个阶段在广义的公司资本制度中起到了举足轻重的作用,引领整个资本制度的发展方向。本文就针对以什么可以出资(出资多元化)、出资的法定要求是什么(法定资本制、授权资本制等)这两个方面阐释资本制度的第一个阶段。
(二)我国公司出资制度之现状
按股份或资本在公司设立时一次性形成或分次形成、注册资本是授权资本还是发行资本,以及注册资本是否有一定严格的限制一系列方面,对资本的形成方式划分三种制度形式 。它们是法定资本制度、授权资本制度和折中资本制度及“变异”的折中资本制度。我国是严格的法定资本制度体系,充分体现资本确定、维持和不变三原则。公司设立时必须在公司章程中明确规定资本总额并一次性发行并募足可分次缴纳。作为公司资本制度另一个组成部分的股东出资制度,主要是针对股东出资形式、股东出资义务、出资的比例结构和出资的履行方式所制定的法律规则。我国出资形式必须严格遵照法律规定,只规定了货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术五种出种出资形式,规定工业产权等无形资产出资的最高比例,从法律上排除了劳务、信用、股权、债权等形式出资;公司成立后增加或减少资本必须经严格程序。在法定资本制度下实行最低资本额,股份有限公司注册资本最低限额为1000万人民币;有限责任公司视其主营业务不同,注册资本为50万、30万或10万元,特定行业需高于上述规定,法律、法规可另行规定。法定资本制度基本由大陆法系国家使用,确立目的是为了巩固公司资本结构,维护交易安全,遏制公司滥设。授权资本制度则是为了筹集资金灵活方便,发挥资本的效用,以美、英为典型。折中资本制度是吸收了法定和授权的优点而设立的制度形式,德、法已逐渐吸收此制度。英美公司法将原有设立公司最低资本额逐步废除,于1969年完全取消最低资本额,美国现在为止无统一资本概念,更没有注册资本概念。

二、我国公司出资制度之缺陷
(一)缺陷的动因来自法定资本制度
1、资本信用在经济学中薄弱地位
在公司资本制度中存在这样几个概念:资本、资产、资金。效能上资本是最不值得信赖的,是章程中规定的数字,这个数额注入公司之后已不再是资本,而是公司的资产。资金是资产的货币形式。在资产负债表中,资产表示为负债与所有者权益之和。也就是资本是资产的构成部分,单谈资本是狭隘的。当公司设立时资本就是全部财产,随公司经营盈利或亏损,公司所享有的资产发生变化(增值或贬值)净资产就可能高于资本,也可能低于资本。公司的对外承担责任的能力在设立初期是公司资本,在经营一定期限内信用能力和发展要求绝不在于注册资本,而在于企业所拥有的资产。公司的经营发展对于资本是一个动态的使用过程,不会保持原有资本形态。其实自出资人或认股人将出资注入公司,由登记机关赋予公司人格之后,企业就开始使用原始资本进行再创造、再积累。这时的资本只能是“资产负债表右平衡下所有者权益中列示的一个人为创设的数字,它不是资产、资金或财产,它所记载的只能是历史性信息。” 在此情况下对于公司注册资本的信任就显得很无助,注册资本和公司的经营资产已经完全是两回事,导致与法定资本制度的初衷和目的相悖。
2、法定资本制度下对资产控制的监管之欠缺
应该说前些年公司注册时虚假出资、出资不实的现象极为普遍,但是由于现在对于公司登记、验资等制度完善,并且司法实践中对于中介部门的连带责任的规定,使得公司在出资时基本都能够保证实缴。从虚假出资取而代之的是抽逃投资、变相降低资本公积,经营期间转移财产甚至违法逃债,使企业真的出现了债务也没有可供执行的财产或者干脆破产。看似资本确定和维持的法定资本制度有时也遇到尴尬和束手无策,按照规定企业在注册时全部发行了股本,也全部认缴或到位却变得不堪一击,所以涉及公司诉讼的案件中,当事人思路是首先要考虑公司现存资产,如果没有什么资产,则考虑出资到位了没有,没到位要求追加股东的无限责任,如果到位了企业没有资产只能自认倒霉。有的案件诉讼到法院,当事人和审判人员心照不宣,可是无权查阅企业的账目,查找不到企业资金的去向,法院民事案件中根本不能组织审计而导致保护不了债权人利益。
(二)最低资本额的强制性规定意义不大
1、对于资本额的硬性规定不能保护债权人。高额的注册资本起不到保护债权人利益的作用,企业正常经营中出现的交易额大于资本额是普遍存在的,尤其在有限责任公司中,注册资本的起点多高都一样无法保护债权人的利益。不能说企业的注册资本高就说明企业的资金雄厚,高额的资本额会导致出资者铤而走险虚假出资,出资不实,抽逃资金。
2、本国企业没有平等的“国民待遇”。现在我国实行的公司企业法律体系中对于资本形成制度出现了割据式的规定,其中对外商投资企业规定最为宽松,国家为了鼓励其投资,在法律上无最低资本额限制、并享有分期缴款、减免税的优惠政策。但是从发展生产力的角度出发,那么内资企业也一样需要竞争力,在法律中对其规定过高的资本额显然是没有道理的。
3、高资本额会桎梏公司投资人资格。一些高科技、技术型的企业不需要高额的资本额即可创造价值,并可创造超出几倍的资产。确定较高的资本额,比如组建一个股份制公司要求1000万以上的资产,对此一般的自然人都是很难达到的,国企改革时企业的资产固然能够达到这个数额,但是国有企业改制要通过净资产进行注册,有的国有企业低资产甚至零资产,远达不到股改的最低资本额,只能另辟蹊径转制为有限责任公司或再融资重组。
所以在法定资本制度下赖以生存的资本信用依赖,不太可能切实的保护交易安全和维护经济秩序,资金再雄厚的公司也只是注册一时的辉煌,能让公司持续性发展和保值增值应从原来的信奉资本信用的理念解脱出来,将原有法定资本制度下只注重资本的注入、形成,忽视资本注入后资产的去向,过度为对资产的合理化使用和对资产的法律或政策性监管,运用资产信用增加企业活力、注重资产积累和相对稳定。
(二)出资形式单一化
在法定资本制度下公司法所体现的出资形式其根本目的就是必须保证财产价值的确定性、可移转性和相对稳定性,这是与法定资本制度相辅相成的。股东出资既是公司资本的来源,传统资本信用的进一步表现就是出资信用,因而要求出资形式法定化否则法定资本制的功能将无从实现 。我国《公司法》 即采用严格的出资形式,使用列举方式规定可以用货币出资、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资,对实物、工业产权、非专利技术或土地使用权,必须进行评估作价,无形资产出资有最高比例限制,显然此规定已经将劳务、信用、股权、债权等其他形式出资排除在外。究其原由和效能,法定资本制度下追求的确定、稳定、尽可能不变的价值是否能够安全的保守资本信用的理念?是否能够有效地保证公司对外债务的清偿能力或股权价值的可流性?答案是否定的。教条的资本信用理念从形式上保住了,却被判了实质。首先是现实中有些公司注册股东不用法定出资形式出资,是用人力资本出资或称劳务出资,但是却在登记中记载为股东,这种情况多半是通过协议的方式,将劳务折算为相应的出资额,即授予其价值变通登记注册,这种情形不可取缔并呈上升的趋势。用这两种人身权益出资涉及股权争议时也没有绝对否认出资,虽然我国公司法第24条是采用列举方式规定了出资形式,但是也没有排除列举之外的出资为违法出资。有的法院认为只要作为其他投资人在此股东加入时协议允许,并股东身份被登记入股东名册和工商登记中,就应该承认股东身份赋予了股东权。再有,一些人有一身好的武艺不用出资即可为公司创造价值,其他股东也认为私下规避法律签订协议享受“干股”,无人得知无人得晓,操作得真真切切,法律能奈何。另外,人力出资和股权、债权、信用出资虽有其价值的不确定性,不易于操作,但绝不是烫手山芋,股东出资制度上不可敬而远之,可以策划其出资方式,探寻其评估方法。正因如此笔者认为,我国公司、企业法均应统一的出资形式 ,大胆放宽公司法中的出资形式。

三、完善我国公司出资制度之建议
(一)现阶段不应采用授权资本制
很多的学者提倡适用授权资本制度,观点认为授权资本制度是法律体系发展的方向,我赞同这种观点,但是我认为授权资本制度不易现在就实施。授权资本制度直接实施会带来市场经济相关配套法律的不适应,现行法律一系列规定是针对法定资本制度制定的监督和处罚措施,将资本制度全面的变动将导致制约严重不足,虽然法定资本制度有很多的弊端,但是如果不采用一个过度,会暴露出更加尖锐的问题。具体有这么几个原因:
1、投资人自律性尚不强
由于在授权资本制度下公司设立按照公司章程载明的资本总额进行工商登记,公司即可成立,认足或缴足的资本是公司资本总额的一部分,这里章程所定的是授权资本,不是实缴资本,也不是认缴资本。在授权资本制度下,对于其余部分的股份发行和募集时间如果不在公司章程中加以规定,而是由公司董事会在适当时间决定,并在此制度下不规定首次发行股份占总资本总额的比例,将导致企业对外发布的资本总额与实际资本脱节。授权给董事会随时发行是自觉性遵守的规则,是一项赋权性制度,是商主体一项观念性的变动。在现阶段我认为很难建立主动、积极、适时地增加资本的观念,就会导致预扩大资金投入和扩大经营规模时不以扩大资本额的形式投入,只是变通投入,将资金暂时参与经营周转随即不正常流失。
不让董事会自由选定时间发行,而是限定一定时间发行(类似折中资本制度中许可资本制度),其实本质与我国现在的认缴制差不多,即外商投资企业法和国有产权转让中规定的,认缴全部,分次缴纳。我认为这样的规定在我国现今的法定资本制度下已经很宽松了,在此规定实施时一些外国投资者首次出资后或干脆达不到注册资本的25%,不但依旧享受着减免税待遇,而且余款成了泡影,有些外商投资企业经营不到10年,无人问津,所得税无法追缴,债权人利益无法保护,公司经营发展资金不够,还侵害了境内投资者的利益。所以我认为分期缴纳的风险程度仅次于分次发行,我国在现有的制度下大可不必推行分次发行。如果为了吸引投资,应对所有的公司企业适用一样的待遇,全面实用这种认缴制,但必须规定首次实缴的比例。我看到2004年公司法第二次修改草案中出现,将资本实缴制改为认缴制就是没有采纳授权资本制度。

北京市古树名木保护管理暂行办法

北京市人民政府


北京市古树名木保护管理暂行办法
北京市人民政府




第一条 为加强对古树名木的保护管理,根据国家有关规定,特制定本办法。
第二条 本办法所称古树名木,系指树龄在百年以上的大树,稀有、名贵树种和具有历史价值、纪念意义的树木。
古树名木可按不同树种的不同树龄和名贵程度划分为一、二两级,具体标准,由市园林局会同市林业局、市文物局确定。
第三条 凡在本市行政区域内的古树名木,均按本办法管理。
第四条 市园林局、林业局是古树名木的主管机关。城市的古树名木管理工作,由各级园林部门负责;农村的古树名木管理工作,由各级林业部门负责。
第五条 古树名木生存地归属的单位,为该古树名木的具体管护责任单位∶在公园、绿地、风景名胜区、坛庙寺院、机关、部队、团体和企事业等单位范围内的,由所在单位管护;在铁路、公路、水库、河道用地范围内的,由铁路、公路和水利管理单位管护;在城市道路、街巷的,由
基层园林管理单位管护;在居民院内的,由街道办事处责成专人管护;在乡村的,由乡人民政府和村民委员会按其权属指定专人管护。
第六条 市、区、县园林、林业部门应分级负责对本市所有的古树名木进行调查登记,并会同文物部门鉴定后建立档案,确定管护责任单位,设立古树名木标志,标明树名、学名、科属、树龄、名贵特点和管护责任单位。标志由市园林局、林业局统一制作。
第七条 古树名木的管护责任单位,必须按照市园林局、林业局制定的古树名木养护管理的技术规范,精心养护管理,确保所管的古树名木正常生长。古树名木自然死亡,由管护责任单位报园林、林业部门处理。
第八条 古树名木的管护责任单位要切实加强保护工作,禁止一切损害古树名木的行为。
(一)禁止在树干上乱刻乱划和钉钉或缠绕绳索。
(二)禁止用树木作施工的支撑物。
(三)在树冠周围边缘以外地面三米范围内,禁止堆物堆料、挖坑取土、倾倒有害树木的污水、污物;禁止兴建永久性或临时性建筑。
(四)非经园林、林业部门批准,不得采摘果实和种籽。
(五)禁止砍伐和移植。因特殊情况确需砍伐和移植的,必须经市园林局、林业局审核同意报市政府批准。
第九条 城乡建设规划或建设工程,涉及古树名木保护管理的,由规划管理部门或建设单位提出保护或处理方案报园林、林业部门批准后实施。
第十条 保护古树名木人人有责。任何单位和个人,对损伤、破坏古树名木的行为,均有权劝阻、制止或报告主管部门处理。对管护古树名木有突出贡献的单位和个人应由主管部门给予表扬和奖励。
第十一条 对违反本办法的,视情节轻重,做如下处理∶
(一)不按技术规范养护管理,有损古树名木正常生长,或古树名木自然死亡擅自处理的,对管护责任单位处以1000元以下的罚款。
(二)违反本办法第八条第(一)、(二)、(三)、(四)项规定,古树名木未遭损伤的,予以批评教育,责令停止违章行为;古树名木已遭损伤的,责令停止违章行为,对直接责任者处以100元以下的罚款,直接责任者所在单位有责任的, 对单位处以5000元以下的罚款;造成古树名木死亡
的,责令直接责任者按古树名木价值(按一般树木赔偿费15至20倍计算)赔偿损失,并处损失费1至2倍的罚款,直接责任者所在单位有责任的,对单位处以1万元以下的罚款。
管护责任单位对违章行为不加制止,造成古树名木损伤、死亡的,处管护责任单位5000元以下的罚款。
(三)擅自砍伐或移植古树名木的,责令赔偿损失,并处损失费2至5倍的罚款。情节严重,构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
违反本办法规定的禁止行为,除按本条规定处理外,违反治安管理处罚条例的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
第十二条 执行本办法的罚款,市级主管机关处理的,上交市财政部门;区、县主管部门处理的,上交区、县财政部门。对责任单位的罚款,由其自有资金中支付。对责任者的罚款,不得由单位报销。
第十三条 本办法执行中的具体问题,按城郊地区的分工,分别由市园林局、林业局进行解释。
第十四条 本办法自1986年6月1日起施行。



1986年5月14日
刍议改革审判主体及其对民事诉讼的影响
——畅想法官精英化
(此论文曾荣获"浩英杯"法学论文竞赛二等奖,现已合编出版)
作者:刘江(华东政法学院)

“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。”*
——[美] 德沃金


引言
我国民事审判制度改革的实践是民事审判方式改革,制度改革的目的是创造一种适应当今社会的新制度,起点比较高,难度比较大,是谋求彻底的变革,为理论界所探讨;而时务界开展的是民事审判方式改革,相对比较保守,侧重技术层面,比较务实,为司法机关所需要。民事审判方式改革大致有三个阶段:第一阶段是1988年至1991年,变职权主义诉讼模式为当事人主义诉讼模式,强调当事人的举证责任以及实行直接开庭审理。第二阶段是1991年至1998年,我国民事审判方式改革围绕民诉法展开。第三阶段是1998年至今,主要是对证据的立法的关注,最高人民法院也于2001年颁布了关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释。
诚然,这样的民事审判方式改革是缓慢推进型的有益之举,但是时务界对民事审判制度的跨时代改革缺少足够的信心,未拿出足够的勇气,因为所涉的利益群体较大,以至于因为重重顾虑而止步不前。虽然我们实行了司法考试,一定程度上拔高了法官的任职标准,但仍有制度的漏洞和法官职业制度保障的缺位等等问题。司法改革的高潮应当是对审判权行使主体的改革,因为这才是真正实现司法公正的最为有利的保障,非此不可。此外这场改革性质上是对已有制度的“温和抵抗”(罗尔斯语),否则司法改革将难以彻底实现司法公正和确立司法威信,从而难以兑现“依法治国”,更不可能成为法治国家。

一、 对审判权行使主体的改革的现实意义
民事审判制度改革之基本目标在于使民事审判这种“国家产品”能够成为有效的满足民事纠纷解决的社会需要,以法院的裁判解决纠纷,通过公正与效率的协调,定纷止争。这种运用法律的纠纷解决机制有效运作的首要前提应当是社会对它的认同与信仰,徒法不足以自行。对于“法律信仰”最简单的理解可以是:法体现人类对正义事业和社会秩序的追求和向往,其本质上是人对社会生活的终极价值和目的的追求。对于单个法的信仰,是基于该法所具有的某些良好品质,如具有民主、自由、平等、理性、文明等价值,而对于法整体的信仰主要是对法群体两大基本功能的追求:保障和救济。对最终救济的信仰的结果是对司法的信仰,而对司法的信仰是基于对法院及法官群体的信仰。其间任何一个环节的问题都会导致司法权威的落空,而司法认同的危机是最可怕的,将意味着公民权利保障的最后一道防线的崩溃,无异于判处法律死刑,而使法律成为一纸空文。用伯尔曼教授的话来概括,即为“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”
之所以司法腐败现象总是一石激起千层浪,成为媒体的高频词汇,是因为司法腐败污染了正义之源,导致严重的司法信任危机。“法院一旦腐败,人民可以诉求的最后一道纠错机制便失灵了。对腐败的司法官员不断曝光、不断惩罚的浪声可以淹没腐败者,也足以把人民对法治、对国家的信心催跨。”[1]也许司法腐败只是个案,还不足以掀起对审判权行使主体的改革,但是司法主体,即法官和人民陪审员的法律素养的低下,却是普遍的。“目前中国基层法官队伍的大致有下面三个来源:一是正规院校来的学法律的或非法律的毕业生,包括大学本科和专科,但这些人数量很少,在绝大多数法院,这类人数都不到10%;二是从当地招考或政府其它部门调入法院的,这些人数大约有30%;其它的则是本文一开始说到的复转军人,大约超过50%。据某县级人民法院的一位副院长(他本人也是一位复员军人,但已从事法院工作近20年了)告知,在他们法院,甚至70-80%的人都有某种军人的经历。”[2]法官因为法学的根基不牢,即使在道德上完美无缺、政治上坚定不移,也不能把法律上的公平正义送达到当事人,因为“法律要处理的案件,涉及他人的生命、自由和财产,只有自然理性是处理不好的,更需要人工理性。法律是一门艺术,在一个人获得对它的认识之前,需要长期的实践。”[3]
此外,对审判权行使主体的改革的现实意义有助于推进和深化民事审判改革,弥补原先的不足。首先,民事审判方式改革的目的狭隘。改革是来自法院法官的呼声:法院案件多人员少,力量与任务的矛盾突出。所以改革的动机是减轻法院的工作负担(如举证责任改革),而不是为了建立高效、民主、公正的司法机制。改革审判者才是治本之道,否则,改革的正当性是值得怀疑的。改革目标的低层次会动摇人民对改革的信心,降低对改革的认同感,改革的价值缺失会阻碍改革的有效推进。其次,先前的改革,会因为司法主体的底气不足,而使改革流于枝节和浮面。司法如果不能理解支持立法上的改革,比不改革还要坏。试想体现在立法上的改革在司法上不能兑现(司法主体要负主要责任),无异于是国家对人民的公然欺骗。我之所以认为法官难辞其咎,是因为法官的法律专业素养、理念的落后、法治精神的缺位,难以真正在精神层面上与改革的价值取向契合是根本原因。当然,这里还有制度的、体制的障碍。[4]
民事审判制度作为法律制度的一部分,是法制的重要组成环节。法制的目标是法治,而健全的法律之治必须以法律信仰为支撑。法律信仰的深切机制在于“拟信”和“赋信”。拟信是起信的第一步,即对法律作出一种“信仰的姿态”。当这种对于法律的正当性预设逐步落实为法律生活的现实时,逼使实然不断接近法律的应然理想状态。法律的信仰最终是一个经由“拟信”而“赋信”的运动。[5] 行使审判权的法官所起的作用是促进当事人由“拟信”向“赋信”转变,而是否能完成这个任务,很大程度上取决于法官能否运用其法律理性、经验和智慧,把法律的好处——公平、正义等诸价值带给当事人。我们现在的法官因为自身的诸多原因还完不成这个任务。

二、对审判权行使主体的界定
这个问题在中国比较复杂,法律把审判权赋予了人民法院,[6]具体而言,审判权掌控在审判员和人民陪审员手中[7],但是法律又规定,重大疑难的案件由审判委员会讨论决定权。[8]如果将审判主体定位于法官的话,那么我们肯定要对一些现实的问题做出回答。其中,首先的问题可能是:如何处理独立审判个案的法官与审判委员会的关系?
审判委员会领导法官,这是诉讼法的规定,其缺陷主要表现在:“(1)审判委员会的委员们不一定都是民事、 经济审判方面的专家,对民法理论及民事经济审判并不是都具有专门研究。民法学博大精深,且专业性极强,一个复杂的民事案件,单靠短短数十分钟的汇报,何以窥得案件全貌。指望委员们如此匆匆浏览案件材料加讨论就对所有案件科学公正和合理的解决,岂非天方夜谭?(2)我国审判方式改革的一项重要内容是真正落实公开审判制度。 而审判委员会决定案件只是凭听取有关人士的汇报,这就难以全面了解当事人双方各自的证据和理由。大量民事经济案件由审判委员会决定,与公开审判的原则及要求背道而驰。(3)某些法官为偏袒一方当事人, 往往把案件甩给审判委员会并以带倾向性的汇报影响后者。这样,体现个人私利的判决可能经由集体决议的方式表现出来,从而有可能歪曲了审判责任制。”[9]另外,审判委员会这种制度设置,是典型的违反直接审理原则,把法官的权力架空,即审者不判,判者不审。往往还造成人为的超审限现象,影响审判效率,甚至大搞暗箱操作,造成司法不公。审判委员会的致命弱点,已十分清楚的反映出其存在对我国基本原则、制度如公开审判、辩论、回避等的公然违反和背离。那么是不是应该毫不犹豫地废除审判委员会?我想回答应当是谨慎的,需要来权衡一下利弊,看看审委会有没有必须判“死缓”的理由?笔者赞同朱苏力教授的观点:现在审判委员会在运作上已经发生变迁,由其决定的案件在法院审理中占少部分,主要是疑难案件,审判委员会逐步转向注重专业知识的讨论。在法官自身素质不够的情况下,审判委员会讨论案件亦是内部自觉的一种表现。而且,审判委员会还起着以集体名义抗拒行政干扰的作用,审判员面对干预可以把责任推到审判委员会这一集体身上。[10]所以笔者主张改革审委会(目前的权宜之计),把审委会的权力定位在建议上,而不是领导。建议权是一种非行政性、非强制性的民主权利。在法官的法律素质普遍提高后,弱化审委会的作用,从制度上保障并实现法官的独立审判,而审委会对法官的监督由法官的自律替代,发挥已有监督机制的功效,实现司法的公正。此时,审委会既然无须“辅佐”法官,从法理上讲,更不能领导法官,监督法官又成为不必要,就可以从司法舞台上淡出。
问题二,人民陪审员是否在应然上应该同法官并肩而坐,分享审判权?我国诉讼法规定,在一审的非独任审判中,人民陪审员可以成为合议庭的组成人员,且陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。可见,陪审员与审判员没有分工,权力等同(类似于参审制)。于是,问题暴露出来了,在对法官的精英化建设中,非法律精英的陪审员作为“准法官”,降低了司法队伍的素质。原本成不了法官的人,可以成为陪审员,反正只是在称谓上不同罢了。在司法活动中,“陪而不审”现象严重。“庭审中,多数陪审员只是静坐,始终不说一句话,庭审完全由审判长进行。……更有甚者,如庭审时间过长,个别陪审员打瞌睡的情况也会出现。合议时陪审员缺乏独立见解,一味盲目附和主审法官的意见,使合议流于形式。”[11]值得注意的是,陪审制在世界范围内也呈式微之势。总之,这种同法官同权式的陪审制不要也罢。除非向英美的分权式的陪审团改造,才能形成司法的大众化——陪审团对事实的判断与司法的精英化——法官对法律的运用二元对抗与制衡的格局,弥补由于精英法官所有的职业病而产生的缺陷,这是后现代法治的问题,我们还处在法治的现代化建设中,法官精英化是关键。如果担心废弃陪审制会弱化对法官的监督的话,难道我们对法官行使审判权的监督机制还少吗?有人大、人民检察院、舆论、人民监督法院,少了人民陪审制也无伤大雅,何况它所本应具有的民主、监督作用是否曾起到过,还是一个问题。这个中看不中用的人民陪审制,现在留着不仅没用,还会阻碍审判权行使主体的精英化,不改造,就该废除。虚置一种无用的制度,是一种制度性浪费,也加剧了司法资源的浪费。虽然我认为改造人民陪审制的意义不大,也不是刻不容缓的事,要移植西方的陪审制会有制度上的、文化传统上的、意识形态上的困难。在这点上笔者同梁治平先生在《法律与宗教·译者序言》中的担忧一致。
综上,我建议把审判权行使主体界定在:现阶段以法官为主体,以精英化的审委会为例外,发挥法官的主导作用,待法官精英化后,废除审委会,使法官成为审判权行使的唯一主体。人民陪审制则应当废除。

三、法官队伍的制度构建——法官精英化
法官队伍的构建的宏观目标是实现法官的精英化。法官的形象在民众心目中应当是有修养的伟人、人间的智者、社会良知的守护神,这样法官才能获得社会整体的普遍认同、支持和景仰。这样的法官便堪称精英法官。现实中,精英法官一定存在,只是凤毛麟角罢了。极少数的精英与绝大多数非精英法官共同工作,根据经济学上的“劣币驱逐良币”规律,精英会被非精英同化。所以,应当改革现在的法官制度体系,规范法官的“准入”,以确保法官人才的精良后备队伍,配备精英生长的良好土壤(靠制度建设),在司法实践中,培养出具有现代法律观的一代精英法官。同时,笔者也考虑到了改革的市场背景,并非主观唯心,不切实际,也铭记“任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成的,因此如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博弈,那么任何制度设计就注定失败。”[12]所以改革的思路应当是:
第一,建立法官选拔的精英标准。法律精英何出寻?贺卫方教授等人主张可以借鉴英美国家的做法,从出类拔萃的律师和检察官中选拔,虽然他们可能出于职业习惯对一方当事人有先入为主的不自觉的“偏袒”,还可能有喋喋不休的坏毛病。朱苏力教授在对从下级法院遴选法官提出反面意见的同时,但也肯定了其好处,并认为要注意初审法院与上诉法院的分工。[13] 还有统一司法考试,在一定程度上是提高了做法官的门槛,虽然也造成了大量法官人才的流失。有人戏称,都是待遇惹的祸。上述几种方案都很有建设性,虽然都不是完美方案,也可能永不会有完美的方案。这里我有一点补充,他们恰恰都忘了他们自己,法学院的老师们、教授们,你们也该出点力吧!
精英标准旨在寻觅精英法官,那么精英法官到底应当具备什么素质呢?这又是个见仁见智的难题了。香港首席大法官杨铁梁为招聘法官所设定了三个标准:“招聘法官一般都应该采用三大标准,那就是受聘人须能精于运用法学、具有法官气质和法庭内外都能行止无污,威严有加。如果有人可以通过这三大考验,那么他便是一位出色的法官,合乎社会人士要求。当然,我们还得假设他并非精神分裂、盲的、聋的或哑的,也不是三K党或其他政党成员。此外,我更假设他年龄在21岁以上,富有正义感,喜爱公平。”[14] 首席大法官的话提醒我们,精于法学与精于运用法学是两回事,前者是后者的必要非充分条件。仅仅有高学历只是一个可参考标准,还应该有司法经验、社会洞察力、敏锐的分析判断力,虽然后者很难定量分析。考虑到我国的法官现状,对于现任的未达标的法官,可以进行法学继续教育,给他们培训。我认为,法官应当活到老、学到老,不断加强理论学习和实践经验交流。
此外法官精简化理应是法官精英化的应有之意。精不仅体现在质量上,也包括人数这个可认为是外化的指标上,而我们的法官队伍太庞大(参见附表)。也许有人会担心精简法官将导致司法机关人力不足。其实,精英也是追求效率的,其对效率的追求仅次于公平正义。效率与公正不是完全对立的,而是有统一的一面的。“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”[15]“迟到的正义为非正义”正是对此最好的诠释。法院的繁重工作量还可以在改革审判方式上寻求解决办法,如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任的分配规则、自认、人民法院调查收集证据(包括鉴定)、举证时限、关于新的证据、证明标准(强调法律真实)等规定上看,都向着诉讼经济、效率上努力,还有扩大简易程序适用、采用ADR机制,这些都是解决之道。
第二,法官管理的科学化制度化。法官与法院中的其他工作人员应严格划分。书记员不能随便成为法官,就像护士不能随便成为医生;复员军人不能随便成为法官,就像护工不能随便成为医生。书记工作做得出色可以成为书记长,复员军人警务工作做得出色可以成为优秀法警或执行人员。总之,他们只能成为行政人员,决不是法官,他们是公务员,适用行政式管理。可惜现行的法官等级制度,更像是身份法官制度[16]。而法官应当用非行政式手段管理,精英法官可以自治。
第三,法官职位的坚实保障制度——法官制度的核心。这个问题早就被提出来了,我总结一下,主要概括为两点:(1)法官终身制。法官免职需要法定的理由,这就为法官解除了饭碗之虑,为法官的人格独立创造条件,形成对权力干涉的强有力盾牌,抵抗大棒干涉。(2)法官高薪制。法官可以过比较体面的生活,这就为法官解除了衣食之忧,为法官的全身心投入司法工作创造前提,探求公正与效率的平衡。在具体的制度设计时,我认为在不同级别的法官之间待遇不要差别太大,如不同法官之间地位和待遇能近似平等,那么法官就不会设法通过晋升而加薪和提高地位,法院、法官的级别独立更能得到保证。也只有责任和收益对等,法院才能留住人才,减少法官跳槽。事实上,“美国法官之所以相对说来工作比较好,就是因为他们工作起来,既没有大棒惩罚的压力,也没有胡萝卜奖励的诱惑。大棒和胡萝卜同样是不利于司法独立的。”[17] 法官终身制和法官高薪制是法院能否最终吸引到法律人才的关键,这是法院获得精英的必要对价(货币性支出),这种制度确立的同时,也营造了成为法官可期望获得的非货币性收入——尊荣、声誉和良好的社会形象等无形收益。在这种法官制度下,容易塑造法官职业的神圣性,而精英法官又会为维护自己的声望而竭力展现精英魅力,这样就会赢得社会的认同感,培养人们对司法的信心。
而社会对法官的认同,最好能从法官的公正裁判,实现诉讼正义方面产生,而不要从塑造法官的公仆形象、贴近民众、为人民全心全意服务等行政标准上获得。法官的超脱形象有利于其公正、中立品质的营造。所以,法官无须过分贴近民众,那么,在制度上就必须有所考虑。美国英国都最终赋予法官绝对特免权,使法官在执行职务时,即使其行为是处于故意,也不能追究法官的民事责任。这种制度设计企图在法官与当事人之间筑上樊篱,使两者不发生关系,法官受到特别保护。法官能摆脱当事人的纠缠,确保其独立和免受干扰。精英法官享有该特免权的理论前提是他们会正当行使它,法官只对法律和自己的良心负责。
那么,这里也有必要谈一下法官的有效约束机制是什么?我认为不是再设立一重外在监督机构,如果法官是精英的,这种外在监督是不必要的,我们的监督机制难道还少么?社会精英会更在乎自己的名节,在乎自己的荣誉,而不是“钱途”。那么司法廉洁的真正保障是什么呢?是精英的自律。“对于一个行业性群体而言,伦理道德水准的高低主要并不取决于来自外部的监督和控制,关键的环节在于是否能够建立严格的自律机制。这种自律机制是复杂因素的产物。荣誉是其中的一个重要因素……长期树立并且较少受到玷污的良好的社会形象,……共同体成员之间相互熟知所产生的来自同事的关注,与一般流俗之间适度的距离,……”[18]任何人都不能站在法律之上,包括法官自己也同样不能居于法律之上。在美国,法官们中间有一句谚语:“如果我没有被法律所制约,社会将会怎么样?”以此来约束自己的行为。显然,这是(精英)法官自律的表现。[19]
但是,我们还在实现法官精英化的过程中,适度的外在监督又是一个必要而现实的问题。因为“一切有权力的人都容易滥用权力,而且他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]在现有的诉讼制度中,上诉程序和再审程序可能是对法官最为有效的监督,与其挖空心思、千方百计再设计一层监督,还不如充分发挥已有机制的效用。叠床架屋式的层层监督是低效的,如果静思一下“谁来监督监督者?”就会明白监督不在多,而在乎有效性。而司法公开和透明又是其有效的保障。实践中,有一种“个案监督”,我认为是人大立法权粗暴干预司法的表现。司法机关受制于立法机关,直接否定了司法独立,其负面效应很大。现又有人提出人大有权弹劾不称职的法官,如果上升为立法,又配置比较充分的法定理由,如枉法裁判、受贿等情形,再辅以法定程序,也许比较可行。

四、对改革的展望——对民事诉讼的影响
行文至此,似乎都在谈法理上的问题,与标题中的“民事”若即若离,下面就重点说说精英法官这个职业共同体的形成,对民事诉讼(但不仅限于对民事诉讼)的影响,或者说因为精英法官的崛起会对民诉活动产生的积极作用(包括但不仅限于以下几点)。

1、 程序价值的确立。
目前,“大众”法官(指与精英法官相对的,未形成法律思维、习惯的一类法官)普遍存在重实体、轻程序的观念。可能是受到马克思主义认识论的影响,把实体与程序的关系,定位在“内容与形式”。A、内容决定形式,形式从属于内容;B、实体法是法的内容,程序法是法的形式;C、因此,实体法决定程序法,程序法从属于实体法。[21]这种三段论的思维,是大众法官的普遍看法,他们忽视了程序的独立价值,把程序仅视为工具,所以轻视。程序本位主义认为,评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质,而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。理性要求法院的裁判必须建立在合理根据的基础上。裁判者在审判过程中必须将其制作的裁判结论向那些受其拘束和影响的人进行证明,使裁判的合理性和正确性得到他们的理解和信任。“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看得见的方式得到实现。”正如法律本身的合理性必须向那些受其拘束的人予以证明一样,一项裁判也必须向那些受其影响的当事人作出合理性证明。审判是一个理性的论证和辩论过程,它要尽力说服那些其行为受到审查的人接受裁判结论的正确性和公正性。这种内在价值和意义就在于它能够为当事人通过协商、对话、论证和争辩而共同制作裁判的场合和机会,使被告人通过积极有效地参与裁判制作过程而保持一种道德主体的地位,从而成为独立自主地决定个人前途和命运的一方,其权益与国家和社会利益同样受到充分的关注、尊重和维护。[22] 程序公正重视的是“过程价值”,关注所有受程序结果影响的人是否得到其应得的待遇,实体公正重视的则是“结果价值”,其目标是使法律程序产生好的结果。程序是实体权利的最佳捍卫者,就象果肉是果壳的最好保护者。我们的法官缺少的就是这种程序正义观念,司法中即使是实体公正的判决,也往往招来怀疑和质疑,难以令当事人心悦诚服。
而精英法官会把正当程序贯彻于整个诉讼活动,因为这样至少有三个好处:首先,正当程序在事实上解消了诉讼活动追求实质公平而不得所造成的社会不满,因为法官可以巧妙地把责任推倒法律身上,义正言辞的对抗行政权力的干涉。这样,正当程序保护了法官。其次,败诉的一方当事人面对无懈可击的诉讼程序,在充分地行使了诉讼权利后,会产生对法律的尊重,因为法律先尊重了你(的权利)。最后,正当程序的弘扬,昭示了一国司法的公正,确立了民诉这种社会纠纷机制的合理性、正当性,维护了社会的安定、秩序,为市场经济发展提供了基础。
所以,精英法官的程序观念乃是深入其髓的、如同条件反射一般,是法律职业共同体的基本信念。非法证据,根据“毒树之果”理论,应当有条件地排除,不应只是学术的探讨,而应是法官的毫不犹豫的判断。程序正当是诉讼的第一要义,是实现司法公正的必要条件。
2、 精英法官的理性、经验和阅世智慧可以弥补成文法的不足,使民诉成为最合理的民事纠纷解决方式之一。
人是理性和感性的综合体,面对纷繁复杂的世界,普通大众总是感性多于理性。面对一个复杂的案件,大众倾向于同情弱者,对为“恶”人常常群起而攻之,可谓群情激昂。这样的非理性和情绪化(比如文革时期),体现在司法上则是对法治的破坏,朴素的正义往往是非正义(至少有些野蛮和非人道)。我们的法官过于大众化,往往被民愤、民意、社会效果等非理性因素牵着鼻子走,忽视了一方当事人的合法权益,造成了司法不公。而精英法官因为有良好的法学素养、司法经验,辅之以相应的制度保障,保证了其可以游刃有余的发挥其理性和智慧,减少其非理性的冲动的概率。
如果认为适法的过程,用韦伯的话是自动售货机式的,从机器的端口插入诉讼费和起诉书,从另一端就会吐出完美的判决,那么,法官只要一个普通人就可以担任。这是一个显而易见的谬误。世界上不存在万能的上帝,所以,立法活动的产物总是不完美的、滞后于社会变动的,法的确定性导致法的僵化,灵活的法面对着使人行为后果难以预期的斥责。法的诞生意味着它已停滞,就像花瓶里的鲜花,任何一部生效的法律,即使是“自然法”,也将随着时间的流逝而改变,不是被废止,就是被修改,至少被赋予了新的内涵。为了解决这对矛盾,法官就任重而道远了。这是对法官能力的极大挑战。精英法官拥有更多的经验、法律方法——尤其是法官如何判决的“法律方法”[23]——具体可包括探究法律“含义”的法律方法(适用于一般案件)和探究法律“意义”的方法(适用于疑难案件)[24],是其能胜任日益复杂审判工作的关键。
同时我们应当允许精英法官拥有自由裁量权,它符合人的认识规律并与法律发展的客观规律相适应。在一定的客观环境中填补法律漏洞是法官的任务之一,也是法官展现其个人才智的好时机。正如美国法学家庞德所说:“必须不断地检查和修改法律,以适应法律所调整的实际生活变化。如果要寻求原理,那么既要探索稳定性原理,又要探索变化性原理。”[25]我们赋予精英法官以自由裁量权,是基于对他们的信任,也是为了满足司法实践的必要代价。他们的理性、经验和智慧是让我们信任的一个前提和基础。同时,精英法官能够竭力弥补法的缺陷,使司法适应社会的需求。这一点,拥有精英法官的美国司法体系做得很到位,“南北战争后,伴随着黑奴解放、移民潮和西进运动,美国版图日益扩大。特别是随着资本主义工业化、城市化的兴起,美国的整个社会形态和结构发生了巨大的变化,即开始从农业社会向工业社会过渡。纠纷数量日益攀升,新型纠纷层出不穷。在这日新月异的年代里如何保持普通法的相对稳定性与适时的创新性成为法官无法回避的课题。以卡多佐为代表的优秀法官顺应时代的要求,引领在农业社会中形成的主要是回应前工业化时期问题的普通法向工业化社会过渡。在那急剧变革的年代里,法官以其学识、良知和面临的约束与激励完成了对普通法的适时而有效的改造,自觉地将自我定位从‘发现’法律向‘创造’法律转变。”[26]这是精英法官对社会的贡献,是法官赋予了法生命,使之具有与时俱进的品质。
3、 法官释法能力的提高有利于法官独立、司法公正及其判决的说理性权威。
适法过程中,需要法官对法律的运用、解释,这一过程中充分体现出法官的能力。法官要有水平,否则一定心虚,举棋不定,不是庭后求教同事、领导,就是询问上级法院,甚至跑到法学院来求助。这样的法官在事实上减损或丧失了确定判决的“话语权”,无异于把审判权拱手相让,是不可能独立审判的。在我国的法律解释体制中,具有立法权性质的司法解释在很大程度上包办了法官在个案中对法律的解释权,使法官在个案中对法律的解释权保留在很低的层次。这是我们的现状。法官依赖司法解释,很大程度上是因为自己的无能,法官如果都是法律精英,高院尽可放心放开手,这样才有可能为法官独立提供必要准备。“审理报告制度的废除是大势所趋。”[27]法官独立是司法独立的必要条件,要做到这点,法官精英化是首要的,其次,需要法律和法官制度为其独立加码。因为“从表层上看,司法独立是一种制度设计,而在更深的层次上,实在不过是一种力量对比所引起的后果而已。……而独立的司法是离不开一个高素质和有力量的司法群体的;这是抗衡其他社会力量影响的前提条件,否则,所谓独立云云充其量只是舞台上的道具,看起来煞有介事,在实际生活中却对不了现。”[28]我大胆地估计,当法官精英化后,可能会弱化合议制这种审判组织,而多采用独任制审理大多数民事案件,精英可以独立。
在私力救济手段效果不佳并受到严格限制的今天,人们常常寄望于权利保障的最后防线——司法救济,期望通过司法审判来保障其政治、经济与文化权利,并在权利受到威胁或侵害时法官们能提供及时、公正的裁决。司法既然担负着如此重要的社会角色,承受着如此厚重的功能期待,法官的素质便成为一个极其重要的问题。如果说法院是社会正义的最后一道防线,那么法官便是这道防线的守门人。[29]法官们对法律的理解和解释能力,决定了这道防线是否公正及其坚固程度。大众法官因为缺乏系统的法学高等专业教育,对法的解释千差万别,违反了“同样的事情同样地处理”的原则,使人们对司法无法预期,产生投机心理,司法的形式公正性荡然无存。