您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅议新刑诉中证人出庭制度的完善/黄建平

时间:2024-07-09 08:46:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9962
下载地址: 点击此处下载
  在我国刑事诉讼中,证人是指除当事人以外了解案件情况并向司法机关作证的诉讼参与人。证人是独立的、中立的诉讼主体。证人证言是指在刑事诉讼过程中,证人就自己所感知的与待证事实有关的情况向公安机关、检察机关、审判机关所作的陈述。证人证言对案件的审理判决具有很重要的作用和意义。长期以来,我国证人出庭作证率很低,证人作证证据在刑事诉讼中发挥的作用小,影响着刑事诉讼证据的认定。修改后的刑事诉讼法对刑事证人出庭作证作了一些规定,明确了证人出庭的权利和义务,保护和惩罚,但这些方面的规定仍然不够合理、完整,还需要进一步改进和完善。
一、我国《刑事诉讼法》关于证人作证制度的规定

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了刑事诉讼法修正案,对刑事证人强制出庭、刑事证人保护、刑事证人作证补偿等方面作出了规定,在立法上充实了我国的刑事证人作证制度。

(一)规定了证人强制出庭制度。

《刑事诉讼法》第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”刑事诉讼法修正案在“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的基础上,进一步缩小了应当出庭作证的证人的范围。根据修正案的规定,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。可见,只有兼具上述三项条件,证人才有必要出庭作证。《刑事诉讼法》第一百八十八条规定:证人没有正当理由不出庭作证的,法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。该条第二款规定了没有正当理由拒绝作证或出庭后拒绝作证的惩罚措施。

(二)规定了证人免证权。

未修改前的《刑事诉讼法》第48条规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定了证人不出庭作证的例外情形:符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的:(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。由此可见在《刑事诉讼法》尚未修改前,我国并没有关于证人免证权的明确规定。

修改后的《刑事诉讼法》第一百八十八条规定了证人的近亲属的免证权:被告人的配偶、父母、子女享有免于作证的特权。

(三)规定了证人保护制度。

《刑事诉讼法》第六十一条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”第六十二条规定了司法机构应采取的证人保护措施,同时赋予了证人或者其近亲属在面临人身安全危险的情况下,向人民法院、人民检察院、公安机关请求保护的权利。

(四)规定了证人补偿制度。

《刑事诉讼法》第六十三条规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这改变了我国长期以来的证人只有出庭作证义务没有经济补偿的状况,明确了证人在履行出庭作证义务的时候有获得经济补偿的权利。证人出庭作证,是其对国家应尽的义务,证人因此付出的费用、受到的经济或其他损失理应获得相应的补偿。

二、我国刑事证人出庭制度的缺陷

《刑事诉讼法》的修改将会极大地改善我国证人出庭难的现象,推动我国的庭审改革。但是从我国的立法经验和司法实践的结合上看,证人作证制度还有缺陷尚待进一步完善。

(一)在刑事证人资格上,我国确立了以证人是否明辨是非和正确表达为标准,但是这一规定过于原则,表述也不够准确。《最高人民法院关于执行,若干问题的解释》第一百四十一条对证人不出庭的情形进行了规定:证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。但条文第二款第(三)、(四)项过于笼统、含混,使得该规定成为了空头条文。刑诉法修正案未对刑事证人作证资格作出新的规定。

(二)对不出庭作证的例外情形没有明确规定。《刑事诉讼法》第六十条仅是对刑事资格进行了限制。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定了四种不出庭的例外情形,但是不够全面,也比较原则、宽泛,起不到其应有的作用。这对于实施并规范证人出庭作证程序十分不利。

(三)证人免证权上,我国仅仅规定了被告的配偶、父母、子女享有拒绝作证的权利。在司法实践中,公务员、人大代表基于公职身份得知的国家秘密、医生基于职业性质得知的他人的秘密等,这类证人往往由于坚守国家秘密,坚持职业操守的原因不愿出庭作证,而法律并未规定这种情形下的免证权。

(四)在证人强制出庭作证上,我国规定的是由法院确定是否有必要强制证人出庭。此规定并未设置相应的程序,给予了法官较大的自由裁量权,这在司法实践中则要求司法工作人员自身具有较高的法律素养。有学者认为,这一规定证人强制出庭的条件都被“法院认为有必要出庭作证”化解,又恢复了证人可不出庭的现实。应该设置证人可不出庭的程序来限制法官的自由裁量权。

(五)我国在刑事证人保护上,保护力度不够。我国《刑事诉讼法》第六十一条和六十二条明确规定,刑事证人保护具体由公、检、法三机关负责,此外证人及其近亲属可以向上述三机关请求保护。上述规定没有区分公、检、法三机关的保护时限、证人保护过程中的职责分工和证人保护的具体保护措施,容易出现公、检、法机关互相推诿、扯皮的现象。同时,证人的财产安全如何保护,法律也缺乏明确具体的规定。而且我国刑事证人作证制度缺乏必要的监督制约机制,也没有规定对证人保护不利的责任追究制度。在司法实践中,容易使得证人的人身和财产权利得不到切实有效的保护。

(六)在证人出庭作证经济补偿上,我国明确了证人作证补偿的原则。没有绝对的权利,也没有绝对的义务,当法律要求公民尽义务而漠视其权利时,换来的只能是义务人对义务的漠视。在我国刑事诉讼法未修改前,证人只有出庭作证的义务而没有权利。证人出庭作证后经济损失得不到补偿,这使出庭作证的证人的权利没有得到保障。证人履行了义务,没有你得到相应的权利,又造成了一定的损失,客观上损害了证人出庭作证的积极性。修改后的《刑事诉讼法》规定,刑事证人出庭作证后有获得补偿的权利,这是刑事诉讼法立法上的进步。但是,我们应该看到,法律并未明确刑事证人经济补偿的标准和具体的实施办法。司法实践中,证人来自不同的地域、不同的行业、从事不同的职业,若不明确补偿标准,这一制度将无法得到很好的落实。

三、我国刑事证人出庭作证制度完善的建议

刑事证人出庭作证难长期以来一直困扰我国刑事诉讼庭审,随着《刑事诉讼法》在立法上的修改,刑事证人出庭难的状况将会得到不少改善。但是我们应该清醒地认识到,证人出庭作证难是由多方面的原因造成的,解决这一难题应该循序渐进,不能一蹴而就,因此,提高证人出庭率将是一项长期而复杂的系统工程。通过考察国外证人作证制度,立足我国的现实情况,笔者就改进和完善我国证人出庭作证制度提出以下构想:

(一)细化证人资格制度。

1、原则上规定每个人都有作证的资格,自然人只要具备必要的感知、记忆和表达的能力,就应该赋予其证人的资格,同时作例外的规定;2、 年龄、生理、精神上有缺陷的人也可以作为证人,其年龄、生理以及精神状况只是影响证言可采性的因素,因此不必将其排除在证人范围之外3、明确侦查人员以及其他特殊人群的作证资格。侦查人员对于通过侦查活动了解的案件事实,有资格以证人身份出庭作证,侦查人员不得拒绝作证。法院可以应控诉方或者辩护方的申请,或者依据职权主动通知侦查人员到法庭作证,并接受控辩双方的询问质证。

(二)证人出庭作证例外制度

证人出庭作证例外制度适用范围包括如下情形:(1)证人已经死亡,或经查找确实下落不明,或丧失了作证行为能力,或在国外难以通知和要求其在合理期限内赶回法庭作证的;(2)证人身患严重疾病或精神疾病无法出庭;(3)证人年老体弱、行动极为不便利;(4)未成年人;(5)由于路途遥远,交通极不便利或由于自然灾害、意外事件等不可抗力,证人确实不可能到庭的;(6)控辩双方同意将该证人的书面陈述作为证据的;(7)证人在先前审判程序中所作的证言笔录,且该笔录记载的争议点与当前审判程序的争议点一致的;(8)证人在法庭上的陈述与其先前陈述不一致的,其先前陈述可以用来质疑其在法庭上陈述的可信性;(9)其他确属特殊情况,且经审查核实后,由法官报请法院负责部门或者上级人民法院批准的,关键证人可以不出庭。

试论我国隐私权保护的不足与完善

左志平、孙文庆


内 容 提 要:隐私权是人格权中的一项重要权利,属于民事权利,为私权。世界各国对于隐私权利的保护、研究非常重视,许多国家把隐私权列入民法典,直接予以保护,还有一部分国家概括保护,在出现隐私权被侵害时,根据判例和法规直接保护。我国民事法律发展较慢,对人格权的研究更为落后。由于民事法律中没有条款保护隐私权,侵害隐私权的行为非常普遍,审判实践中,侵害隐私权的案件呈上升趋势,为顺应世界民事发展的趋势和我国市场经济的发展的需要,近年来注重了对民事法律研究,但是,由于法律的滞后,隐私权保护问题更加突出。笔者只能运用所学的一点浅薄的理论知识,结合实践经验,对我国当前隐私权保护存在的不足,以及完善法律保护制度,浅见一点自己不成熟的思考。
一、引言
民事权利的保护是指民事权利受到侵害时,用民事保护方法,防止或减少权利受到侵害,或使受到侵害的民事权利得到恢复(1)。民事权利保护的方法分为公力救济和私力救济两种。隐私权作为一项重要的人格权,在权利受到侵害时,权力人可采取私力救济办法来保护权利。但由于我国长期重视公力救济,即公权干预,其私力救济的发展受限,没有形成体系化,大都通过公力救济方式来保护,即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上,其制定的法律较为完善,但仍然没有形成价值趋向明确的体系。特别是隐私权法律没有明确的条款加以保护。只是参照相关人格权中相关的名誉权来予以保护。隐私权被侵害的现象相当严重,也很普遍,也难以遏制。笔者根据我国现有的隐私权保护的现状,参照国外隐私权的成果,就隐私权保护的范围、措施、方法,试通过自己所学的理论和审判实践,对隐私权这一人格权保护法律制度的完善,浅见不成熟的思考。
二、隐私权的含义及历史沿革
(一)隐私权的内含
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权(2)。根据我国具体情况,结合国外有关的理论科研成果,隐私权的内容主要有:(1)公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密,未经许可,不可以刺探、公开或传播。(2)公民的个人活动,尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像,但依法监视居住者除外。(3)公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰。(4)公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开。(5)公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布,但依法需要公布财产状况者除外。(6)公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开,公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用。(7)公民的社会关系,不受非法调查或公开。(8)公民的档案材料,不得非法公开或扩大知晓范围。(9)不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况,如多次失恋、被强奸等,不得进行搜集或公开。(10)公民的任何其他属于私人内容的个人数据,不可非法搜集、传输、处理利用(3)。上述内容概括为四个方面,即与私人生活有关,与安宁有关,与形象有关,与姓名有关。隐私权具有以下特征:(1)隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利,并不包括法人,尤其是企业法人实际上就是商业秘密,商业秘密不具有隐私所具有的与公共利益、群体利益无关的本质属性;(2)隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域。(3)隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制,当利益发生冲突时,应当依公共利益的要求进行调整。根据隐私权的特征,就目前国内外学者的通说,隐私权有以下四项权利:(1)隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利。(2)隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权,还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利。(3)隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以公力与私力救济,来维护隐私的不可侵犯性。(4)隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质,是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为,未经权利人承诺而利用者,为严重侵权行为(4)。
(二)隐私权的历史沿革
具有法律意义上的隐私权是1890年,由美国法学家、大法官在《哈佛法律评论》中首次提到有关隐私权,使得隐私权成为法律问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究,上世纪三、四十年代,美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等,法官对隐私权认可,被美国法学理论界称为,是法学影响法院审判的一个杰出事例。后来出现了专门的联邦隐私法,各州也出现了类似的法规。六十年代后,著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法(第二次重述)》中把隐私权分为四部分,即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的(5)。英国对隐私权的研究不发达,隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。大陆法系国家,德国的大多数判例和法学家认为,德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的,名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后,情况发生了很大变化,联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权,保护隐私和名誉”的司法解释。法国为隐私权保护于1970年7月11日第70—643号法律,增补了《民法典》第9条,规定了隐私权保护,即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律,还有瑞士等国。我国近邻日本,其民法没有隐私权的具体规定,但二战后修改民法典,确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则,个人尊严包括隐私权。1988年日本也出台相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法,对隐私权加以保护。我国对隐私权的保护,没有明确的法律、法规规定,但是隐私权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定:公布、宣扬他人隐私,致使他人名誉受到损害的,应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律,但是问题是间接保护,而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,隐私权虽没有被认为是一种独立人格权,利益受司法保护,但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容,仍不失为一种立法和法律研究的进步,但法律在隐私权保护方面的立法显然不足,使我国在隐私权保护方面存在缺陷。
三、我国隐私权保护的现状
(一)隐私权保护的方式
随着隐私权保护的发展,隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视,许多国家对隐私权保护采取各种保护方式,概括起来有三种:一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权,但公民的隐私权受到侵害时,受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因,诉诸法律,请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权,当公民个人的隐私受到侵害时,受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院,请求法律保护与救济,而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严,不列举具体内容,在实践中仍然保护公民个人的隐私,并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法,和日本的对隐私权保护的方法一致,但保护的程度和力度不同,没有该国的法律制度完善。
(二)隐私权保护的不足与现状
从我国目前的隐私权保护的立法来看,主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法,隐私权作为一种民事私权,应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚,对人格权研究较为薄弱,其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆,同时又受到中国特有的文化影响,其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视,在我国私法领域中的成文法律中,没有一部法律有明确的隐私权保护内容,仅仅在司法实践中,遇到隐私权问题时,司法解释予以规定,以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权,公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识,隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题,而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题,具体侵害行为有:(1)侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的,是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。(2)监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视,安装窃听装置或者摄像设备等,属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为,误将其他家人洗澡的镜头拍入(6)。(3)窥视。故意窥视他人居住,利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活,或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等,应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市,一般均为楼房居住,两楼之间间距较小,常有人利用望远镜窥视他人室内活动,特别是窥视他人与性有关的活动。(4)刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容,非法刺探调查他人的性生活,非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料,应当被认为是侵害他人隐私权的行为。(5)搜查。在公共场所或者工作场所,非法搜查他人身体或者财物的行为,属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时,被男保安拦住,认为该女学生有偷窃行为,强行搜身。(6)干扰。非法干扰他人夫妻两性生活,利用电话等方式骚扰他人,应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人,以打电话骚扰他人为乐,经常在深夜打电话骚扰他人,他人生活安宁被打破。(7)披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料,如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息,都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬,都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息,其具体做法可以是口头的,也可以是书面的,还可以是通过现代通讯技术(如传真、网络)及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜,违反校纪为由,将同宿的男女学生开除。再如,孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术,当她脱下裤子正当要接受检查时,手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习,女青年当即提出让实习生回避,但手术医师仍坚持让实习生围观,边手术边讲解(7)。上述这些行为,严重侵害了公众的隐私权,造成受害人精神和人身痛苦,长时间不能恢复。
四、隐私权保护完善之思考
针对我国隐私权保护的不足现象,为厘清保护隐私权思路,笔者认为应根据我国国情,借鉴国外隐私权保护的经验与成果,对我国隐私权保护加以立法,以明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法等。下面谈一点不成熟的思路。
(一) 应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护。
现有立法,包括刑法、行政法均有隐私权的内容,但作为根本法和基本法的宪法和民法未将隐私权规定为独立的人格权,使隐私权的保护受到消弱,如非法侵入住宅,刑法予以惩罚,但民事部分,特别是侵害隐私权造成的精神损害,刑事法律不仅不予保护,就民事法律和司法解释规定而言,虽然规定了保护,但是刑法与民法的规定相互冲突,法院没有办法解决,受害人还是不能获得救济。这势必令人深思的是,作为私权的一项重要人格权,在权利被侵害时不能获得救济,是对法律的践踏和对法律的不信任。为此,为了充分保护隐私权,使权利受到侵害时,如果有法律规定的救济措施,受害人就能够保护自己的权利。因此,应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步,但是仍没有明确,只是对名誉权的解释范围进行扩大,把隐私权作为一项内容。甚感幸慰的是正在制定《中华人民共和国民法典》,由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法,并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定,使得隐私权保护有法可依,隐私权的保护受到法律的尊重。
(二)规范隐私权保护的内容与范围。
许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定,这是对隐私权是否被侵害的界定,以利于公民知道、了解隐私权内容与范围,减少隐私权的侵害。同时,具体的内容与范围,对被侵害行为人采取救济措施有明确的目的和方向,充分保护其权利。由于科学技术的不断进步,隐私权的内容在加大,侵害的行为类型在增多,但是规定其内容与范围也可采取灵活的方法,可在隐私权的法律条款中单列一项,即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护有明确的内容。也使我国当前的间接保护转换为直接保护,让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。但在确定隐私权范围和内容时,也要注意对侵害程度的确定,应当明确隐私权与其他权利的界定,也就是说抗辩权的问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益,相对方为维护其权益,在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私,根据自力救助的原理,相对方可因以免责或减轻责任。其隐私侵权抗辩的应具有以下条件(1)隐私权人先行侵犯他人权益;(2)他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的;(3)该他人别无其他救济途径(这是自力求助扩张解释的本质要求);(4)侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度(8)。根据这些条件,如“捉奸”的偷拍人欲免责也应符合以下条件,否则,就构成对对方隐私权的侵犯:(1)隐私权人确实先有婚外情行为;(2)偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的,而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开;(3)偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为;(4)没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中,妻子正与丈夫进行离婚诉讼,期间,妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋,拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片(妻子维护自身权益的行为应至此为止)。但妻子仍不罢休,与亲戚一起将“第三者”内裤剥去,再行拍照,这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可,但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权,其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此,对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则,使当事人能够正当行使权利。
(三)规范隐私权与知情权的关系。
知情权是一项公权,指公民有权知道其应该知道的信息资料,包括知政权、社会知情权和个人信息知情权。其中知政权包括对国家官员出生、家庭、履历、操作、业绩等个人信息的知悉,国为公众选举他们授予权力管理社会公共事务,谋求公共利益,就有必要对他们的品行、才干、价值观等有较深入的了解,官员有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物,他们已从社会公众那里获得的较常人更容易得到的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益,是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及公众人物的隐私权问题,公众人物(public.person)也有人称之为公众形象,是指在社会生活中广为人知的社会成员,如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。(8)阳光隐私权是不受法律保护的部分,是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分,主要是为能够得到社会尊重,实现抱负,有成就感,获得物质待遇等。但是公众人物以下方面的隐私应得到保护的:①其住宅不受非法侵入或侵扰;②私生活不受监视;③通讯秘密与身由;④夫妻两性生活不受他人干扰或调查;⑤与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。除国家官员外,社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利,并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突,这一对冤家之间的冲突如何解决,笔者认为应当遵循三个原则:一是社会政治与公共利益原则;当个人利益与公共利益比较时,公共利益大于个人利益,且公共利益涉及社会时,个人利益应当服从社会公共利益,以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则;当权利冲突时,双方可以选择牺牲最小利益,当必须牺牲隐私权来行使知情权时,应当将隐私权损害减小到最低限度,即缩小披露、公开范围,当知情权是财产利益时,应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则(9)。当隐私涉及到人格尊严时,如他人的妻子与第三人有不正当的性行为等隐私时,或有疾病等,知情权要让位于隐私权,否则,将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则,解决隐私权与知情权的冲突,以利益最大化来保护个人的隐私权。
(1)魏振赢著《民法》2001年9月北京大学出版社、高等教育出版社出版第41页
(2)张新宝著《隐私权的法律保护》1997年4月群众出版社第21页
(3)张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权,2003年4月中国民商法律网
(4)杨立新著《人格权保护》 2003年4月中国民商法律网
(5)张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权,2003年4月中国民商法律网
(6)徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》,载《民商法理论与审判实务研究》一书中,第27页
(7)中国民商法律网.《判解研究》
(8)徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》,载《民商法理论与审判实务研究》一书中,第29页
(8)《简论社会公众人物的有限隐私权》 法律教育网
(9)杨立新著《人格权保护》 2003年4月中国民商法律网

作者单位:宣城市宣州区人民法院



关于印发《浙江省物业项目服务退出管理办法(试行)》的通知

浙江省住房和城乡建设厅


关于印发《浙江省物业项目服务退出管理办法(试行)》的通知

浙建房市〔2010〕20号


各市、县(市、区)建委(建设局)、房地产管理局(处):

  为加强物业项目服务退出管理,规范物业服务企业退出行为, 维护当事人的合法权益,保持物业管理活动的正常秩序,引导物业服务行业健康有序发展,根据《浙江省物业管理条例》和国家有关法律、法规的规定,在调查研究和广泛征求意见的基础上,我厅制定了《浙江省物业项目服务退出管理办法(试行)》,现印发给你们,请认真组织物业服务企业、房地产开发企业、业主委员会等单位以及相关部门进行学习和贯彻实施。实施中如遇问题请及时反馈我厅房地产市场监管处。

  附件:《浙江省物业项目服务退出管理办法(试行)》

浙江省住房和城乡建设厅
二〇一〇年三月九日



浙江省物业项目服务退出管理办法
(试行)

第一条 为加强物业项目服务退出管理,规范物业服务企业退出行为,维护当事人的合法权益,保持物业管理活动的正常秩序,根据《浙江省物业管理条例》和国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内因物业服务合同期满终止,或者依据法律规定和物业服务合同约定提前解除合同,物业服务企业退出物业项目服务管理活动,适用本办法。
第三条 退出物业项目服务管理应当本着维护社会稳定、保证业主基本生活秩序、依法有序、平稳过渡的原则进行。
第四条 省人民政府住房和城乡建设行政主管部门负责全省物业项目服务退出的指导、监督和管理。
县级以上人民政府房产行政主管部门(以下简称“物业主管部门”)负责本行政区域内物业项目服务退出的指导、监督和管理。
第五条 业主大会和业主委员会应当从保持物业项目服务管理的稳定性和长远利益出发,不得随意更换物业服务企业,要保证业主的正常生活秩序。
物业服务企业应当坚持诚信守法的原则,严格履行退出物业项目服务管理程序和相应职责,解决好项目管理遗留问题,做好新老物业服务管理的衔接工作,保持项目服务管理的连续性。
  开发建设单位应当尊重购房人的合法权益,兑现售房承诺,妥善解决项目建设遗留问题,为物业项目管理的顺利开展提供保障。
第六条 前期物业服务合同期满终止,业主大会和业主委员会尚未成立,物业服务企业退出项目服务管理的,适用下列程序:
(一)建设单位或物业服务企业不再续约的,合同当事人一方应当在前期物业服务合同届满60日前,向对方提出不再续约的意见。建设单位应当按照《浙江省物业管理条例》及前期物业管理招标投标有关规定,并征得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,及时另行选聘具有相应资质等级的物业服务企业,按不低于原物业服务合同约定的服务标准执行。
(二)物业服务企业应当将不再续约原因、退出时间等以书面形式报送项目所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)备案,并填写《物业服务企业退出项目服务管理情况登记表》。
(三)建设单位应当在新选聘的物业服务企业(以下统称“新受托物业服务企业”)确定后10日内,将新受托物业服务企业及相关情况书面函告业主,并抄报物业所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)备案。
(四)建设单位未及时履行选聘物业服务企业责任的,原物业服务企业应当及时向所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)书面报告。物业主管部门应当会同街道办事处(乡镇人民政府)、社区居民委员会督促建设单位及时选聘物业服务企业。
第七条 前期物业服务合同期满终止且业主大会、业主委员会已成立,或物业服务合同期满终止,物业服务企业退出项目服务管理的,适用下列程序:
(一)业主大会或物业服务企业不再续约的,合同当事人一方应当在前期物业服务合同或物业服务合同期限届满60日前,向对方提出不再续约的意见。业主大会应当按照《浙江省物业管理条例》和《管理规约》等有关规定,及时另行选聘具有相应资质等级的物业服务企业。
(二)物业服务企业应当将未续约原因、退出时间等以书面形式报送项目所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)备案,并填写《物业服务企业退出项目服务管理情况登记表》。
(三)业主委员会按照规定的程序和要求重新选聘物业服务企业后的10日内,应当在本物业管理区域内公告,并报物业所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)备案。
(四)业主大会未及时履行选聘物业服务企业责任,也未决定实施自治管理的,原物业服务企业应当及时向所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)书面报告。物业主管部门应当会同街道办事处(乡镇人民政府)、社区居民委员会督促业主大会及时选聘物业服务企业。
第八条 物业服务合同当事人提前解除合同,物业服务企业退出项目服务管理的,应依情形分别适用下列程序:
(一)前期物业服务期间,合同当事人一方要求提前解除物业服务合同的,应于拟解除合同前90日书面告知对方,并征得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
建设单位应当按照《浙江省物业管理条例》及前期物业招标投标有关规定,及时另行选聘具有相应资质等级的物业服务企业。同时,建设单位、物业服务企业和物业主管部门应分别履行本办法第六条(二)至(四)项相关规定。
(二)物业服务期间,经业主委员会或者20%以上业主提议要求提前解除合同的,应于拟解除物业服务合同前90日组织召开业主大会。在召开业主大会15日前,将会议通知及解聘物业服务企业事项等书面材料送交与会人员并以书面形式在物业管理区域内公告。经征得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,业主大会做出解聘物业服务企业决定的,业主委员会应当在业主大会作出决定后3日内书面通知物业服务企业,但管理规约、业主大会议事规则或合同另有约定的从其约定。
业主大会应当按照《浙江省物业管理条例》和本物业项目《管理规约》等有关规定,及时另行选聘具有相应资质等级的物业服务企业。业主委员会应当将提前解除合同的原因、退出时间等以书面形式报送项目所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)备案。同时,物业服务企业应填写《物业服务企业退出项目服务管理情况登记表》。
未经业主大会依法通过提前解聘物业服务企业的,业主委员会及其成员不得擅自作出解聘物业服务企业的决定。
(三)物业服务期间,物业服务企业要求提前解除物业服务合同的,应当在拟解除物业服务合同90日前,将解约原因、退出时间以书面形式告知业主委员会,就相关事项进行协商,同时以书面形式在物业管理区域内公告15日。
物业服务企业应当将解约原因、退出时间以书面形式报送项目所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)备案,并填写《物业服务企业退出项目服务管理情况登记表》,书面告知社区居民委员会。业主委员会应当启动选聘物业服务企业的程序。
(四)当事人一方对提前解除物业服务合同行为有争议的,双方应依据物业服务合同的约定协商解决。如协商不成,可申请物业项目所在地街道办事处(乡镇人民政府)、物业主管部门调解,也可以直接向人民法院起诉或按合同约定申请仲裁。
第九条 物业服务企业应当在前期物业服务合同或物业服务合同期满终止或解除之日前继续按照合同的约定提供物业服务,积极协助建设单位或业主大会做好物业项目管理相关工作。业主应当按时交纳物业管理服务费至合同期满终止或解除退出之日。
  第十条 在前期物业服务合同或物业服务合同期满终止或解除之日前,物业服务企业应当根据业主的意见将预收的物业服务费等相关费用的结余款项退还给业主或转交给下一任物业服务企业;原欠缴的物业服务费,业主应当按照物业服务合同的约定,及时补缴。
第十一条 原物业服务企业应当按照《浙江省物业项目承接验收管理办法(试行)》的规定,在物业项目管理移交前30日,与物业服务合同委托方、新受托物业服务企业办理物业项目交接验收手续,移交物业的共用部位、共用设施设备及相关场地、物业服务用房等,并提供该管理办法第九条、第十条规定的资料。
第十二条 新受托物业服务企业接管物业时,应当按照《浙江省物业项目承接验收管理办法(试行)》的规定与物业服务合同委托方、原物业服务企业共同对物业共用部位、共用设施设备和物业服务用房等进行查验。
查验时应当制作物业查验记录。查验记录应当包括查验项目名称、查验时间、查验内容、查验结论、存在问题等,并由查验人签字。对查验中发现的问题,应详细记录,双方应当以书面形式明确有关问题的解决办法。
经查验符合要求的,应在7日内办理有关交接手续,原物业服务企业与物业服务合同委托方及其新受托物业服务企业签订《物业服务管理交接验收协议》。
第十三条 物业服务合同的权利义务终止后,原物业服务企业不得以业主欠交物业服务费为由拒绝办理交接手续。原物业服务企业拒不退出物业管理区域的,业主可拒付物业服务合同权利义务终止后的物业服务费;新受托物业服务企业和物业服务合同委托方应通过司法途径要求原物业服务企业退出物业服务区域、办理交接手续。    
第十四条 物业服务合同期满终止,业主大会未依法及时选聘新的物业服务企业且未作出自治管理决定的,应当按照下列程序做好衔接工作:
  (一)在物业服务合同期满终止前30日,业主大会未明确续聘或未选聘新的物业服务企业,且未作出自治管理决定时,原物业服务企业应当向物业项目所在地物业主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)报告。
(二)物业主管部门接到物业服务企业报告后7个日内,应当会同街道办事处(乡镇人民政府)、社区居委会到物业项目所在地听取业主、业主委员会和物业服务企业的意见,并就继续做好物业服务进行沟通协调工作。
(三)物业主管部门应当会同街道办事处(乡镇人民政府),积极协助业主大会依法选聘新的物业服务企业,并主动提供相关信息,协助其做好选聘物业服务企业工作,指导业主大会与新选聘的物业服务企业签订《物业服务合同》。
  (四)对拒不选聘新的物业服务企业的,物业主管部门应当会同街道办事处(乡镇人民政府)将有关情况书面报送物业项目所在地县(市、区)人民政府。根据《浙江省物业管理条例》等有关规定,及时制定管理预案,并组织社区居委会、环卫、园林、供电、供水等部门做好共用设备设施运行、垃圾清扫、绿化维护等基本服务。所发生的费用由业主交纳,业主委员会负责收取。
第十五条 物业服务企业不履行合同约定、不按规定程序退出及未按规定办理物业项目退出备案的,应记入企业诚信档案,作为不良行为记录向社会公布,并按《物业管理企业资质管理办法》(建设部令第164号)等有关的规定,可给予降低企业资质等级或取消企业资质。
第十六条 因物业规模较小导致物业服务企业退出项目服务管理的,所在地县(市、区)物业主管部门应从实际出发,本着规模经营、方便管理、降低成本、提高服务质量的原则,积极创造条件推动相邻项目整合。
第十七条 各设区的市、县物业主管部门可依据本办法结合当地实际,制定具体实施细则。
第十八条 本办法自发布之日起施行。