浅谈雇员受第三人侵害案的赔偿责任认定

一、案情简介
甲有一辆夏利轿车，用于经营出租车行业。自2005年1月份起，甲雇佣司机乙为其开夜班车，双方约定工作时间为每天晚18时至早7时止，甲每天给付乙工资20.00元。2005年4月7日凌晨，乙在给雇主甲开出租车时，行至市郊区附近，被他人勒颈窒息死亡，凶手当时逃走。经公安机关侦查杀害乙的犯罪嫌疑人系丙和丁，丙和丁被抓获后经中级法院分别判处死刑、死缓。受害人乙的赔偿权利人仅起诉了雇主甲要求赔偿，法院审理后判定，雇主甲给付赔偿权利人死亡赔偿金、丧葬费被抚养人生活费共计187，250.52元，
二、分歧意见
本案涉及赔偿权利人的请求权和致害人及雇主的赔偿责任问题,包括赔偿权利人是向雇主甲主张权利还是向致害人丙、丁主张权利,或者将甲、丙、丁列为共同被告主张权利。同时本案也关系到雇主和致害人分别承担什么性质的责任问题。
第一种观点认为,雇主甲不应承担赔偿责任,应由直接侵权的罪犯丙、丁承担赔偿责任，理由是雇主没有实施侵权行为，无行为即无责任。另外，按照“刑事优先民事”的原则，赔偿权利人只能通过刑事附带民事诉讼程序来主张权利。
第二种观点认为，应由雇主和侵权的第三人共同承担连带赔偿责任，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果关系，雇主的失职行为也是侵犯了雇员的合法权益。
第三种观点认为,受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以要求侵权的致害人承担赔偿责任，作为受害人的雇员享有选择请求权。理由是，因为雇主的责任和第三人侵权行为性质上不同，受害人享有的是两个不同的权利，应当分别请求。
三、评析
笔者同意第三种观点，本案的赔偿权利人对雇主甲的请求权，对致害人丙、丁的请求权是分别独立的，如果赔偿权利人对雇主甲、致害人丙、丁同时主张权利，甲与丙、丁之间承担的应是不真正连带责任，丙与丁作为共同侵权承担的是连带赔偿责任。
第一种观点与现有的司法解释得规定相冲突。《最高人民法院人身损害赔偿解释》第十一条已明确规定了“雇员在从事雇佣活动中遇受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 另外本案不适用“先刑事后民事”原则， “先刑事后民事”是处理刑民互涉案件通常适用的原则，即当一民事诉讼与刑事诉讼有联系，刑事犯罪事实认定与否影响民事诉讼最终结果时，先处理刑事案件，再审理民事纠纷，笔者理解适用此原则的前提条件是，二者评价的是否为同一法律事实；2、二者法律关系有牵连。如审理合同纠纷案件中，难已明确排除涉嫌经济犯罪的或者有涉嫌合同诈骗犯罪的，民商案件应中止，待刑事部分处理后再作相应处理。但本案中二罪犯丙、丁对被害人是直接侵权，承担损害赔偿责任，适用过错责任原则，而雇主对受雇人是承担转承责任（替代责任）适用严格责任。因此二者法律事实不同，一个基于直接人身损害，一个基于雇佣关系存在，法律关系亦不相同。
第二种观点不符合连带责任的构成条件。连带责任是一种法定的责任承担形式。 是指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的义务，且全部债权债务因一次给付而归于消灭 。本案中雇主甲承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，是一种代为清偿的追偿权，《最高人民法院人身损害赔偿解释》第十一条对此已有明确规定。虽然侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果关系，雇主的失职行为侵犯了雇员的合法权益。但与丙、丁二罪犯的侵权债务发生的原因不同，即不是基于同一法律原因，也不基于同一合同约定或者基于共同侵权行为。因此不符合连带责任条件。
第三种观点符合《最高人民法院人身损害赔偿解释》第十一条规定。
一是本案受害人求偿之诉具有选择权。按照《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，受害人既可以要求雇主承担赔偿责任，也可以向侵权的第三人要求承担赔偿责任，享有选择请求权。因为雇主责任和第三人（二罪犯）侵权行为在性质上不同，权利人可以分别请求，但是否可以共同请求雇主甲与致害人丙、丁作为共同被告承担赔偿责任呢？这个问题值得探究，笔者认为在现有法律对不真正连带责任没有做出明确规定的情形下，不宜作为同一案件审理。因对雇主与第三人的请求权是各自独立的，原告有选择权，既可分别起诉，若对雇主、第三人共同起诉，会存在案由确定问题、判决主文表述问题、判决的执行问题。
二是雇主与第三人承担不真正连带责任。不真正连带责任是指数个债务人基于不同发生原因而对于同一债权人有同一给付标的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务归于消灭。本案中，雇主与二罪犯基于不同原因对受害人形成债的关系，雇主与罪犯所形成之债而且偶然形成，给付内容相同，二者债务的清偿不分比例，雇主与罪犯均有全部清偿义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人再无权向其他债务人清偿，按照史尚宽的观点：“就是同一责任人之履行则全体责任消灭。”因此本案中刑事二罪犯是债务的终局责任人，《解释》规定了雇主的代为追偿权。因终局责任人与代为追偿权利人在赔偿方面没有先后顺序（若有先后顺序则为补充责任），在本案中原告只选择雇主承担赔偿责任无法律明文禁止规定，应充分尊重原告对自己诉权的处分。且从法律效果的角度看，原告选择雇主赔偿的受偿可能性大于对二罪犯的请求赔偿。在审判的价值判断和利益选择上，我们侧重于给予受害人充分救济，合理分配损害风险，宁可使雇主追偿不能，也不要使受害人求偿不能，这本身也是符合司法解释的立法本意。因此法院对此案的判决是正确的。
黑龙江省北安市人民法院 郭辉
四川省人大常委会


四川省内部审计条例（NO：SC102271）



2007年11月29日四川省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过

第一章　总　　则

　　第一条　为加强内部审计，建立健全内部审计制度，规范内部审计行为，改善管理，提高效益，严肃财经纪律，促进廉政建设，根据《中华人民共和国审计法》和有关法律、行政法规的规定，结合四川省实际，制定本条例。

　　第二条　本条例所称内部审计，是指单位内部依法独立开展监督和评价本单位及其所属单位的财政收支、财务收支及其他经济活动的真实性、合法性和效益性的活动。

　　第三条　本条例适用于四川省行政区域内的国家机关，事业单位，国有及国有控股的金融机构、企业，管理使用财政资金及社会公共资金的社会团体和其他组织。

　　第四条　内部审计遵循依法、独立、客观、公正的原则。

　　第五条　单位主要负责人或者权力机构直接领导本单位的内部审计工作，对建立健全本单位内部审计制度以及审计报告、审计决定的真实性、合法性、完整性负责。

　　第六条　县级以上人民政府应当加强对内部审计工作的领导；县级以上国家审计机关指导和监督本行政区域内的内部审计工作。

　　县级以上行政主管部门在其职权范围内依法领导、指导、监督本行业、本系统的内部审计工作。

　　第七条　内部审计（师）协会是由内部审计机构和内部审计人员依法成立的自律性组织，依照国家有关规定进行行业自律性管理，接受国家审计机关的指导、监督。

第二章　机构和人员

　　第八条　下列单位应当设立独立的内部审计机构，配备专职内部审计人员：

　　（一）实行省级垂直管理的部门；

　　（二）财政收支、财务收支金额较大或者下属单位较多的国家机关、事业单位；

　　（三）管理使用社会公共资金金额较大的社会团体和其他组织；

　　（四）国有或者国有控股的地方金融、保险、证券机构；

　　（五）大中型国有企业和国有控股企业；

　　（六）法律、法规规定的其他应当设立内部审计机构的单位。

　　前款规定以外的单位，可以根据需要设置内部审计机构，配备专职或者兼职内部审计人员。

　　本条第一款第一项、第二项、第三项规定设立内部审计机构单位的具体条件由省人民政府规定。

　　第九条　企业可以根据有关法律、法规和实际需要，配备总审计师。总审计师履行法律、法规赋予的职责。

　　第十条　内部审计机构履行职责所需经费，应当列入本单位预算。

　　第十一条　内部审计人员应当具备从事内部审计工作所需的专业知识和业务能力，定期接受内部审计职业培训和后续教育。

　　第十二条　内部审计机构负责人应当具备下列条件：

　　（一）具有中级以上专业技术职务任职资格、执业资格或者具有三年以上审计、会计等相关工作经历；

　　（二）法律、法规规定的其他条件。

　　第十三条　内部审计机构和内部审计人员应当依法履行职责，遵守行业规范。

　　内部审计人员不得兼任财务以及其他经营性工作，不得参与原经办业务的审计事项。内部审计人员在实施内部审计时，与被审计对象或者审计事项有利害关系的，应当回避。

第三章　职责和权限

　　第十四条　内部审计机构履行下列职责：

　　（一）对本单位及所属单位财政收支，财务收支，资产、负债、损益、所有者权益进行审计监督；

　　（二）对本单位及所属单位固定资产投资项目进行审计监督；

　　（三）对本单位及所属单位在经营、管理过程中遵守相关法律、法规、规章，以及执行计划、预算、程序、合同等情况进行审计监督；

　　（四）对本单位内设机构及所属单位主要负责人任期经济责任履行情况进行审计监督；

　　（五）对本单位及所属单位经营、管理、效益情况进行审查和评价；

　　（六）对本单位及所属单位内部控制的健全性和有效性以及风险管理进行审查和评价；

　　（七）开展有关专项审计调查；

　　（八）检查和指导所属单位内部审计工作；

　　（九）办理本单位主要负责人或者权力机构以及上级单位内部审计机构交办的有关审计事项；

　　（十）办理国家审计机关交办的查询、核查等有关审计事项；

　　（十一）法律、法规、规章规定的其他职责。

　　第十五条　内部审计机构履行职责时，具有下列权限：

　　（一）要求被审计对象及时提供真实和完整的有关计划、预算、决算，财务会计资料，招投标资料，经济合同，统计报表，会议纪要以及其他相关资料；

　　（二）参加或者列席本单位及所属单位召开的有关重大投资、资产处置，财政收支、财务收支预算、决算及其他与经济活动有关的会议等；

　　（三）审查财务、会计及经济活动的资料、文件和与审计内容有关的计算机管理信息系统及相关电子数据，现场勘查实物；

　　（四）就审计事项中的有关问题，依法向有关单位和个人开展调查和询问，取得相关证明材料；

　　（五）对经济活动中的违法、违规行为提出纠正、处理意见以及改善管理的建议；

　　（六）对经济活动中正在进行的违法、违规行为，有权予以制止，制止无效的，及时报告本单位主要负责人或者权力机构予以制止；

　　（七）对可能被转移、隐匿、篡改、毁弃的有关财务会计及相关经济活动的资料或者资产，报经本单位主要负责人或者权力机构批准，予以暂时封存；

　　（八）经本单位主要负责人或者权力机构批准，公示有关审计报告，法律、法规另有规定的从其规定；

　　（九）参与本单位对相关社会中介机构或者专业人员的选聘工作，并对所选聘的社会中介机构或者专业人员的工作质量进行审查和评价；

　　（十）对本单位内设机构及所属单位严格遵守财经法规、经济效益显著、贡献突出的集体和个人，可以向本单位主要负责人或者权力机构提出表彰、奖励的建议；

　　（十一）法律、法规和规章规定的其他权限。

　　第十六条　内部审计机构依法行使职权，被审计对象应当予以配合，不得拒绝、阻碍。

　　第十七条　内部审计机构开展内部审计，需要查询被审计对象在金融机构的账户或者有证据证明被审计对象以个人名义存储公款的，被审计对象应当配合查询并提供证明材料。

　　第十八条　单位主要负责人或者权力机构可以在管理权限范围内，授予内部审计机构必要的通报、责令改正及按有关规定收缴违纪、违规资金等处理、处罚权。

　　第十九条　内部审计结果应当作为考核、奖惩、任免本单位内设机构及所属单位负责人的重要依据之一。

第四章　审计程序

　　第二十条　内部审计机构应当实行审计项目计划管理。年度审计计划应当报经本单位主要负责人或者权力机构批准后实施。

　　第二十一条　内部审计机构根据年度审计计划确定审计项目，并根据审计项目组成审计组实施审计。审计组成员不得少于2人。

　　第二十二条　审计组应当编制审计方案，经内部审计机构批准后实施。

　　实施审计前，内部审计机构应当向被审计对象送达审计通知书。

　　第二十三条　审计组应当根据审计方案实施审计，采用专业技术方法和合法程序获取审计证据。

　　审计证据应当经被审计对象或者证据提供者签名或者盖章。被审计对象对审计证据有异议的，审计组应当进行核实，必要时应当重新取证。

　　被审计对象或者证据提供者拒绝签名或者盖章的，审计组应当注明原因和日期。

　　第二十四条　审计组应当根据审计证据，形成审计结论和建议，向内部审计机构提交书面报告。

　　内部审计机构应当对书面报告进行复核并征求被审计对象的意见。

　　本单位主要负责人或者权力机构应当对书面报告进行审定，形成本单位的审计报告、审计决定，送达被审计对象。

　　本单位的审计报告、审计决定，自送达被审计对象之日起生效。

　　第二十五条　被审计对象应当执行审计决定，落实审计报告有关意见和建议，并在规定期限内向内部审计机构报告执行情况，由内部审计机构报本单位主要负责人或者权力机构。

　　被审计对象对审计证据、审计报告、审计决定有异议的，可以向本单位主要负责人或者权力机构申请复核或者提起申诉，单位主要负责人或者权力机构应当受理。

　　复核或者申诉期间，不停止审计报告、审计决定的执行，

　　第二十六条　内部审计机构在必要时可以开展后续审计，检查被审计对象对审计报告、审计决定的执行情况，并向本单位主要负责人或者权力机构提交后续审计报告。

　　第二十七条　其他审计程序，可以参照《中国内部审计准则》执行。

　　第二十八条　单位对被审计对象的下列情形，应当作出审计决定：

　　（一）未缴、少缴税款；

　　（二）收受或者支付贿赂；

　　（三）虚报或者隐瞒资产、收入和利润；

　　（四）挤占、挪用、截留预算资金和专项资金；

　　（五）不依法设置会计账簿或者私设会计账簿；

　　（六）编制虚假财务会计报告；

　　（七）乱挤、乱摊成本和费用，虚列支出；

　　（八）挥霍国有资产或者造成国有资产流失；

　　（九）违反票据和现金管理规定；

　　（十）违反财经法律、法规、规章的其他情形。

　　第二十九条　单位应当建立健全内部审计档案管理制度，并按有关规定妥善保管内部审计档案资料。

第五章　指导与监督

　　第三十条　县级以上国家审计机关指导和监督内部审计工作的主要职责：

　　（一）依据法律、法规和上级审计机关的有关规定，制定内部审计配套制度；

　　（二）督促审计监督对象建立健全内部审计制度，按照规定设立内部审计机构，配备内部审计人员；

　　（三）对属于审计机关审计监督对象的单位内部审计制度建立健全情况和内部审计工作开展情况进行评价；

　　（四）总结、推广内部审计工作先进经验，对内部审计工作成效显著的单位和个人给予表彰、奖励；

　　（五）维护内部审计机构和内部审计人员的合法权益；

　　（六）指导和监督内部审计（师）协会的活动；

　　（七）法律、法规规定的其他职责。

　　第三十一条　县级以上行政主管部门在其职权范围内领导、指导、监督本行业、本系统内部审计工作的主要职责：

　　（一）依据法律、法规以及国家审计机关和上级行政主管部门的有关规定，制定本行业、本系统的内部审计配套制度；

　　（二）督促本部门所属单位和下级主管部门建立健全内部审计制度，按照规定设立内部审计机构，配备内部审计人员，开展内部审计工作；

　　（三）总结、推广本行业、本系统内部审计工作的先进经验，对本行业、本系统内部审计工作成效显著的单位和个人给予表彰、奖励；

　　（四）维护内部审计机构和内部审计人员的合法权益；

　　（五）法律、法规规定的其他职责。

　　第三十二条　属于国家审计机关审计监督对象的单位应当按规定向其上级单位和国家审计机关报送内部审计工作计划、工作总结、统计报表及重大审计事项的审计报告。

　　国家审计机关和有关行政主管部门在开展工作时，可以利用内部审计成果。

第六章　法律责任

　　第三十三条　被审计对象或者有关责任人有下列情形之一的，由本单位主要负责人或者权力机构责令改正；拒不改正的，按照有关规定对相关责任人依法处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理：

　　（一）弄虚作假，隐瞒事实真相，转移、隐匿、篡改、毁弃或者拒绝、拖延提供有关文件、资料的；

　　（二）阻挠、抗拒内部审计人员行使职权的；

　　（三）拒绝执行审计决定的；

　　（四）打击、报复、诽谤、陷害内部审计人员或者有关举报人的；

　　（五）违反法律、法规、规章的其他情形。

　　第三十四条　内部审计人员有下列情形之一的，由本单位主要负责人或者权力机构依法处理；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理：

　　（一）利用职权谋取私利的；

　　（二）弄虚作假，徇私舞弊，隐瞒查出的问题或者提供虚假审计报告的；

　　（三）泄露国家秘密、被审计对象商业秘密的；

　　（四）违反法律、法规、规章的其他情形。

　　第三十五条　单位主要负责人或者权力机构的有关责任人有下列情形之一的，由有权机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）打击、报复、陷害内部审计人员或者有关举报人的；

　　（二）授意、指使、强令内部审计机构或者内部审计人员出具违反法律、法规规定的审计报告的；

　　（三）对正在损害国家和单位利益，不及时制止或者制止不力造成重大危害和损失的；

　　（四）违反法律、法规、规章的其他情形。

第七章　附　　则

　　第三十六条　本条例所称的单位主要负责人是指国家机关的行政首长及其他法人组织的法定代表人。

　　本条例所称的单位权力机构是指法人组织依法行使决策权的机构。

　　本条例所称的被审计对象是指所属单位、内设机构及个人。

　　第三十七条　未设立独立内部审计机构的单位，专职或者兼职内部审计人员的职责、权限，依照本条例执行。

　　第三十八条　本条例第三条　规定以外单位内部审计，可以参照本条例规定执行。

　　第三十九条　本条例自2008年1月1日起施行。