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对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)几点建议(上)/孙斌

时间:2024-05-12 16:58:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8060
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兰泉员工关系室(40)
         对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)几点建议(上)

在《本征求意见稿》(后简称《征求稿》)发布之前,笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的,但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变,《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流,劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代,其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议,希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论,让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。

兰泉:本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释,其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定,为制止“假外包、真派遣”情况的出现,对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外,还存在用工承包及用工承揽(由于用工承揽需要用人单位有相应的资质,其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论)。
用工承包又称为劳务外包,严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后,对劳动者的劳动过程直接进行管理,并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工,这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立,但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上,劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性,而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用,且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系,这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件(如生产许可证、卫生许可证等),由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定,因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款,应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止,可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别,笔者建议增加本条第三项规定:
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的(承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度),不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

兰泉:劳务派遣的泛滥,一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释,另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位,实质是要用工单位纠正自己的违法行为,且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言,随着最高法院劳动争议司法解释(四)第十二条规定的实施,到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任,更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位,答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性,这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位,应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业,等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定,笔者认为有两种途径可能解决这一问题:一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释,二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法,在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后,如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益,可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿(劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度,用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分)。到时为解决三方之间的纠纷,人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解,虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例,但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例:某一石油公司有2000名加油站加油工,原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位,现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易,可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议,之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位,到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推,可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位,如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工,是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工,因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点,随意调整不同的工作岗位,建议对“三性”工作岗位之间的调整(调动)进行约束,笔者建议增加以下限制性规定:
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室:
http://community.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=index

固原市土地使用权交易暂行细则

宁夏回族自治区固原市人民政府


固原市土地使用权交易暂行细则
2003-6-26


第一章 总则
第一条 为了规范土地使用权交易行为,深化土地使用制度改革,加强廉政建设,建立公开、公平、公正的土地市场秩序,根据《宁夏回族自治区城镇国有土地使用权出让和转让办法》等有关规定,结合本市实际,制定本细则。
第二条 固原市规划建设区范围内国有土地使用权出让、转让、租凭等交易(以下简称土地交易)适用本细则。
第三条 固原市土地交易中心是固原市土地交易的承办机构,按规定的职责和程序动作,并接受主管部门的领导和监察、财政、审计等部门的监督检查。
固原市国土资源局负责本市土地交易的监督管理工作,是固原市土地交易中心的行政主管部门(以下所称主管部门、出让人均指国土资源行政主管部门)。
第四条 土地交易应当遵循公开、公平、公正的原则,任何单位和个人不得非法干预。
第五条 下列土地交易(包括分割转让)应当在土地交易中心通过招标、拍卖和挂牌交易方式公开进行:
(一)商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的土地使用权出让;
(二)市人民政府依法收回、收购和统征的储备土地以出让方式供应市场;
(三)出让土地使用权的首次转让;
(四)因实现抵押权进行的土地使用权及地上建筑物、附着物转让;
(五)人民法院、执法机关裁定、决定处分的土地使用权转让;
(六)法律法规规定的需要在土地交易市场交易的土地。
第二章 功能与职责
第六条 土地交易中心的主要职责为:
(一) 贯彻执行国家土地管理的政策、法律、法规和规章,制定交易中心的内部管理制度,具体实施土地交易市场的建设计划和目标;
(二) 接受主管部门和其他单位、个人委托,组织实施土地使用权出让、转让、租凭的招标、拍卖和挂牌交易工作,为举办土地使用权招标、拍卖会提供场所和服务;
(三) 受理土地使用权转让申请,负责转让条件核验及成交确认;
(四) 收集、汇总、储存、上报、发布土地交易信息行情,提供有关法律和其他信息咨询服务;
(五) 发布土地使用权出让和转让供求信息,提供土地交易、洽谈、招商场所;
(六) 主管部门委托的其他事项;
第七条 交易中心应建立以下工作制度和管理制度:
(一) 土地交易规则;
(二) 土地交易运作程序;
(三) 土地交易服务承诺;
(四) 土地交易财务管理制度;
(五) 工作人员守则;
(六) 工作人员违规违纪监督查处办法等。
第八条 土地交易中心应配备一定数量的专业人员和必要设施,建立土地招标拍卖专家库。专家库由具有土地估价师、房地产估价师、房地产经济师、律师、建筑师从业资格的人员和其他专家学者组成。交易中心从事土地交易市场业务的工作人员,必须参加有关部门统一组织的培训,经考试合格取得上岗资格证书才能上岗。
第三章 土地交易方式
第九条 土地交易采取以下方式进行:
(一) 招标,即通过发布招标公告,进行公开招标,由投标人进行投标,经评标后确定中标人的行为;
(二) 拍卖,即通过发布拍卖公告,由竞买人在指定时间地点进行公开竞价,由出价最高者获得土地使用权的行为;
(三) 挂牌,即一定期限内将土地交易条件在指定的土地交易场所挂牌公告,接受竞买报价申请并更新挂牌价格,在挂牌期限截止时按出价结果确定土地使用权的行为。
第十条 有下列情形之一的土地使用权不得进行交易:
(一) 土地权属不清或有争议的;
(二) 未解除抵押关系的;
(三) 被人民法院查封、冻结的;
(四) 法律、法规禁止出让、转让的其他情形。
第十一条 以招标、拍卖、挂牌方式出让或转让土地使用权的,在招标、拍卖或挂牌前应制定招标、拍卖、挂牌文件和投标、竞买规则,并在招标、拍卖或挂牌之日起至少20日前发布招标、拍卖、挂牌公告,申请参与竞买的人数应达到两人或两人以上。
公告由主管部门或委托方发布。公告应在交易所和固原日报及其它省级以上报纸刊登。
第十二条 土地使用权出让、转让 ,应设立最低保护价。
土地使用权以招标、拍卖或挂牌方式交易时,未达到规定人数或最低保护价的,主管部门或委托人有权作出重新交易安排。
第十三条 采用招标方式转让土地使用权的,主管部门或委托方应成立招标委员会,招标委员会由5人以上(含5人)单数组成,主任由主管部门主要行政负责人担任,其余人员从土地交易市场专家库中随机抽出确定。确定的专家经书面通知后,不能参加的,重新抽出确定。
第十四条 招标委员会的主要职责是审查投标人资格,主持开标、评标和定标工作,确认中标人并发出中标确认书。
在招标委员会确认中标人五日内先预付出让金20%的预约保证金,签订土地使用权出让合同。
第十五条 以拍卖方式出让土地使用权,出让人应设立拍卖委员会。拍卖委员会由5人以上(含5人)单数组成,委员会主任由主管部门主要行政负责人担任,其余人员从土地交易市场专家库中随机抽出确定。随机抽出确定的专家经书面通知表示不能参加的,重新抽出确定。
第十六条 拍卖委员会的主要职责是审查竞买人资格、指定拍卖主持人并监督现场竞价。
拍卖主持人确认竞得人后,由交易中心与竞得人签订拍卖成交确认书。
第十七条 土地使用权公开挂牌交易的,应公告最低交易价和其它交易条件,公告期限不少于20日。
(一) 在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价高于底价并符合其它条件的,挂牌成立;
(二) 在挂牌期限内有2个以上竞买人报价且均高于底价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人;
(三) 在挂牌期限截止时仍有2个或2个以上竞买人要求报价的,对挂牌宗地实行现场竞价,出价高者为竞得人。
报价以报价单为准,成交后5日内,竞得人预付出让价50%出让金,由出让人与竞得人签订土地使用权出让合同,竞得人应在成交后60日内缴清全部出让金。
第四章 土地交易规则
第十八条 对国有或国有控股困难企业使用的土地进行整体收购并招标、拍卖、挂牌出让的,招标、拍卖、挂牌出让所得价款扣除收购综合成本后,上缴同级财政部门。
企业破产整体收购并拍卖的,拍卖所得扣除收购综合成本后上缴同级财政部门。
第十九条 以出让方式取得的土地使用权首次转让的,转让人应委托交易中心进行,并提供房地产证或者土地使用权出让合同和交付土地出让金证明。交易中心直接安排交易,法律、法规、规章规定交易需经核准的,由交易中心在3日内进行核验后,送主管部门在15日核准。主管部门核准转让后,再由交易中心进行交易。
第二十条 抵押权人为实现抵押要求处分抵押人土地使用权地上建筑物、构筑物的,应委托交易中心进行公开交易,并提交抵押权人与抵押人就处分抵押物达成的协议和双方认可的评估报告,交易中心直接安排交易;法律、法规、规章规定交易需经核准的,由交易中心在3日内核验后送主管部门核准。主管部门核准交易的,由交易中心办理手续。
第二十一条 人民法院、执法机关裁定、决定处分的土地使用权及其地上建筑物、构筑物、附着物的转让,委托交易中心组织交易。
第二十二条 处分物为行政划拨土地使用权或未达到出让合同约定条件的出让用地,交易中心应在交易前送主管部门核准。
主管部门核准交易时,须核定是否应补交土地出让金及应补交的数额。除市政府另有规定外,交易中心在成交后应从成交价款中首先扣减应补交的土地出让金及其他规费,及时将收益上缴财政专户。
第二十三条 政府土地储备机构储备的土地,委托进行招标、拍卖或挂牌出让的,土地收益全额上缴市财政,专项用于城市基础设施建设、土地开发等。
第二十四条 交易中心的工作经费由市财政核拨,并将出让金的5%返还国土资源部门,财政收支应当严格管理,依法接受审计。
第二十五条 土地使用权通过土地交易市场转让成交后,当事人应在规定时间内凭《成交确认书》和《土地使用权出让合同》申请办理产权登记。
第五章 监督查处
第二十六条 由监察、财政、审计等部门成立监督组织,对土地交易活动实施监督。
监察部门和土地主管部门应在交易中心设立检举或投诉信箱,接受群众对土地使用权交易违纪违规行为的检举、投诉。
第二十七条 交易中心应将土地使用权出让和转让规则、运作程序、服务承诺、工作人员守则等在显要位置张挂显示、陈设,接受群众监督。
第二十八条 凡有下列情形之一的,不予办理产权手续:
(一) 违反本规定,须公开交易的土地使用权不实行公开交易的;
(二) 须公开交易的土地使用权不按本规定的规范要求和方式进行交易的;
(三) 投标人或竞买人互相串通压价的;
(四) 法律、法规规定属于无效交易的其他情形。
属于第(一)、(二)项情形的,由监察部门依法对有关单位负责人和责任人给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 违反本办法规定的土地交易行为,由土地行政主管部门按照国家、自治区和本市有关规定予以处罚,有关部门不得为其办理有关审批、登记手续。
第三十条 政府机关工作人员和交易中心工作人员,违反有关规定,在土地交易过程中接受贿赂、徇私舞弊、泄露秘密、玩忽职守的,由其所在单位或监察机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附则
第三十一条 本细则未尽事宜,按照有关法律、法规、规章及本市相关规定办理。
第三十二条 本细则由市国土资源局负责解释并组织监督实施。
第三十三条 本细则自发布之日起施行。


关于相对集中部分环境保护行政处罚权工作有关问题的通知

国家环境保护总局


关于相对集中部分环境保护行政处罚权工作有关问题的通知

国家环境保护总局文件
环发[2003]5号
2003-01-10


各省、自治区、直辖市环境保护局(厅):

关于贯彻《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》的意见为贯彻《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发[2002]17号,以下简称《决定》)精神,结合环境保护工作的实际情况,经商国务院法制办同意,现就做好城市管理中相对集中部分环境保护行政处罚权工作的有关问题通知如下:

一、认真贯彻执行《行政处罚法》和国务院《决定》,支持和配合相对集中行政处罚权工作相对集中行政处罚权制度,是《行政处罚法》确立的一项重要法律制度。国务院《决定》规定环境保护相对集中行政处罚权的范围为城市管理领域中 “环境保护管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权”,并要求“各地区、各部门要按照本决定的规定,结合本地区、本部门的实际情况,认真研究、落实。” 因此,各级环保部门要按照国务院的要求,结合城市环境保护管理的实际情况,认真贯彻执行国务院《决定》,支持和配合相对集中行政处罚权工作。

二、贯彻国务院《决定》应当注意的几个问题在城市管理领域开展相对集中部分环境行政处罚权工作,应当注意以下几个问题:

(一)要根据有利于解决城市环境保护管理中多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和管理空白等问题的原则,开展环境保护相对集中行政处罚权的工作。

(二)组织实施城市环境保护管理方面相对集中部分环境行政处罚权,既要有利于发挥综合执法队伍的快速反应能力,也要注意充分发挥环保部门专业执法队伍的技术优势。

(三)相对集中环境保护方面的部分行政处罚权,要有利于集中行使行政处罚权的行政机关及时有效地查处有关的违法行为。对环境污染危害较小,通过直观判断即可认定的环境违法行为,或者实施一次行政处罚即可纠正的环境违法行为,或者依法可以适用简易程序实施处罚的环境违法行为,通过相对集中行政处罚权,可以做到及时查处,及时纠正。

(四)根据城市环境保护管理实际和试点城市开展相对集中行政处罚权工作的经验,主要集中下列城市环境保护管理方面的部分行政处罚权:

1、 违反《大气污染防治法》的部分行政处罚

(1)第四十六条第(四)项 未采取防燃、防尘措施,在城市人口集中地区存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料的行政处罚;

(2)第五十六条第(三)项 未采取密闭措施或者其他防护措施,运输、装卸、或者储存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质,造成城市大气污染的行政处罚:

(3)第五十七条第一款 在城市人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的行政处罚。

(4)第五十七条第二款 在城市人口集中地区内露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质的行政处罚。

(5)在城市人口集中地区违章占道、露天经营烧烤、大排挡,产生烟尘污染,依据《大气污染防治法》第五十七条第二款应当给予行政处罚的。

2、违反《水污染防治法》的部分行政处罚第三十二条 向城市水体排放、倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物的行政处罚。

3、违反《固体废物污染环境防治法》的部分行政处罚第六十三条 贮存、运输、处置城市生活垃圾违反国家有关环境保护和城市环境卫生的行政处罚。

(五)各省、自治区、直辖市环境保护局(厅)可以根据本地环境保护地方立法和执法的具体情况,研究提出本地城市环境管理领域中相对集中部分环境行政处罚权的意见, 并指导实施。

三、建立和完善协调配合机制,共同推进城市环境管理方面相对集中行政处罚权工作

进一步推进相对集中行政处罚权,是国务院为深化行政管理体制改革,探索建立与社会主义市场经济体制相适应的行政管理体制和行政执法体制采取的重要措施。各地环保部门要与政府法制工作机构加强联系,进一步明确集中行使行政处罚权的行政机关与环保部门的职责权限,完善相互之间的执法协调和配合机制,并实现城市环境管理行政处罚信息的互通与分享,共同推进城市环境管理领域相对集中环境行政处罚权的工作,从而增强城市环境违法行为的查处力度,促进城市环境质量的不断改善。