公司治理选择与平衡理念

黄子宜 张寰


摘要：公司治理是一个在世界范围内引起关注的问题，根据我国现行情况，在公司法立法中，可以考虑引入博弈理论为基础的公司法立法模式，实现公司自治与法律规定之间的平衡。

关键词：公司治理 博弈 平衡

Abstract: Corporation governance is focused upon all the world. Based on the situation of china, in reform of corporation law, we could introduce the model, which based on the combat theory, into our law, and realize the balance between law and self- governance.

Key words: Corporation governance combat balance

不论是大陆法系的法人实在说抑或是英美法系的法人拟制说，都毫不否认公司法人治理研究的重要性。上世纪九十年代末的东亚金融危机和近两年美国的公司丑闻更加深了人们对公司治理的关注。
对什么是公司治理，学理上有广义和狭义两种解释：
狭义者以玛格丽特•布莱尔认为，公司治理的实质就是在公司中建立规则以限定控制权、决策程序、责任、各种索取权等问题[1]。而广义论者则将其扩大到了更大的企业制度层面上加以考量，认为：公司治理广义地讲就是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排[2]。
但是，如果更进一步观察，在公司的制度安排上，无不体现出一种平衡观点：从经济分析的角度考查，公司治理实际就是公司在构建过程中，多种因素之间的利益平衡，现行公司的制度，皆可被理解为平衡内生产物，以公司董事会为例：威廉森以及法玛都认为，公司董事会是作为一个控制工具而内生形成的[3]。国内也有人积极回应了这样的观点，例如：“公司治理是经过博弈而形成的暂时均衡，各方利益人的博弈形成了公司政治机制，使得公司权力配置在动态中寻找平衡” [4] 。“就其本质而言,公司可以被看作相互交织的众多利益的锁链。如何有效协调包容于公司中的各种相互冲突的利益关系,避免各利益主体间的相互掣肘,是关乎我国公司能否健康、高效发展的一个十分关键的问题,也是我国公司立法面临的一个重大课题。[5]”
平衡论清晰的表明了公司治理的核心理念，但是，在探讨公司治理的论文中，讨论股东、经理、董事会的平衡关系、讨论公司和相关方关系的论文非常多，很多而探讨立法模式平衡关系的很少，一个似乎被人所忽视而不得不回答的问题是：法律规定能不能主动对公司治理结构进行强制性规定，法律干预与公司自治的平衡点又在哪里？

一、 法定治理模式之弊
在探讨公司治理的众多观点中，一种明显的倾向是信奉公司治理法定主义。即相信理想的公司治理模式是某种可以被“规定”的、比较固定的模式，简而言之，可以由公司法律法规、证券法等来“规定”一种公司治理模式。因此，法律、法规、规则等来自于公司外部的强制性“规定”，被异乎寻常地看重。例如，规定公司应该有多少独立董事、规定董事会应该设什么委员会等等。我国的公司立法是其典型代表。例如：定了股份有限公司的股东大会行使11条职权、董事会行使9 条职权、经理行使10条职权、监事会行使5 条职权等。
这样的效果是不是很好呢？仅仅从法律的文字和逻辑上推敲，我国现阶段的公司立法在逻辑上毫无异议是完整的，没有错误的。但这样的结论的前提必须是：每个法律规定的机构，股东大会、经理、董事及监事会能完全尽职尽责，恪尽职守，而我国的公司大部分是由国有企业改制而来，经理层、董事层乃至监事会都可能曾经在“同一口锅里舀饭”在我国现有的人文环境下，要求他们能相互制衡，主动为第三方利益做出考虑，实在是有点勉为其难。换个角度思考，如果经理、董事不按照法定规定履行其职责，也实在找不到，或者很难找到法律来予以调整。另一个方面，法律虽然规定得很好，各公司也可能依法设立了机构，只是这些机构在公司内部的权利划分中往往只保留虚名，如果真实的调查各公司真实的权利划分和机构配制情况，结果恐怕会让所有立法者灰心的，频频暴光的股市黑幕也多少印证了这一点。
可见，即使是严格的法律规定并不能从根本上解决公司的内部制约机制不足的问题。另一个问题是：公司的自治也是应该充分尊重的，法律规定得过于严格，会不会影响到公司的自治呢？
从商法规范构成的一般原则上看，交易规范适宜任意性规范而团体规范适宜强行性规范。这点似乎为公司法定治理模式提供了一定的法理基础，但是，也应该看到，商法毕竟是私法，私权的尊重同样重要。特别是，我国先阶段，公司的开放程度不足，从证券的角度观察，那就上“一股独大”的现象，这一现象在近年内恐怕难有根本改观，这就决定了一个现实：我国的公司封闭性和人合性色彩浓厚，其公司内部关系的调整不涉及到外部的第三人利益或者社会公共利益，强行法的过渡介入实在是没有实际意义。正如前文所叙述，即使有了严密的法律规定，在封闭性色彩浓厚的环境中，架空法定机构的权利对于公司而言实在不是太困难的事情，即使是现在为众人所关注的独立董事，也很难想象在不能充分控制公司财务或者人事的情况下，能对公司的决策参生决定性影响。
小结
公司治理模式的立法规定不是不重要、不需要，而是在现有的情况下，法定治理模式在实施上存在巨大的障碍，可以说，每个公司在自己的财务及人事安排上，总有不足为外人道之考虑。因此，要求严格的法定治理模式适用所有公司，于事实上是不可能的。在公司治理的探索中，还应该探索其他理论。

二、公司治理的内部平衡的博弈——另一种理念
如果说将公司治理理解成为法定遇到了障碍，那么，将内部治理理解成博弈规则为问题的解决提供了另外的理论和思路。“与其把公司治理理解为由外部力量强制“规定”的模式，还不如理解为一种保护弱势利益人利益的一套制度安排。”[6]
在诺斯[7]看来，制度就是博弈规则，而且他把博弈规则分为两类，一类是正式规则，如法律、正式的合约等，而另一类是非正式规则，如习俗惯例等。而青木昌彦[8]进一步认为，制度是关于博弈如何进行的共有信念系统，是通过博弈参与者在博弈过程中的策略互动而内生形成的， 因而是可以自我实施的。如果能将博弈平衡理论恰当的引入公司治理中来，以加强公司的内部制约机制，似乎是可行的选择之一。
依据这种观点，公司治理的平衡是一种动态的平衡，而不是机械的法定。实际上，法律可以认可某种平衡，但绝对不可能创设某种平衡。如果我们把公司治理作为一种制度安排和内生的博弈规则，那么，一种平衡就需要各参与者通过反复博弈才可能实现。在达到某种相对稳定的均衡状态之前，各参与者都会有比较大的策略选择空间，即使是已经达到某种相对稳定的均衡状态，外在环境的变化也可能打破旧均衡而导致各方以新的博弈策略寻找新的均衡状态。所以，公司治理中最重要的博弈参与者— —股东、董事、经理—— 之间的权利配置不会是固定不变的。
以美国为例，从代表的国际主流公司的权力配置基本框架。在这种主流公司法律中，董事会拥有公司几乎所有最重要的权力。但是，美国公司法律中公开型公司，和封闭型公司的权利配制是有很大差异的，开放型公司中董事会在权利分配中占优而封闭性的公司中，股东权利配制占优。
分析原因，首先是与美国的文化传统有关。
第一，是美国传统中公司的理念永远是“股东利益至上”，于日本的“员工利益至上”和欧洲的“消费者（相关方利益至上）”分野明显，可以说，美国公司治理的形成，与这种文化认知密不可分[9]。
其次，与我国不同，美国的公司很少有“一股独大”[10]的现象，股东之间的独立性较强而股东与公司之间的依附关系较少，这与我国公司改革中因职工执股而形成的股东与公司之间的依附关系差异相当大，也就给股东与股东之间、股东和公司之间的利益平衡和博弈提供了空间和可能。也为利用开放性公司分析权利配制如何经过博弈有股东转入董事会提供的资料。
在美国，开放型公司是制可以向公众公开募集股份，股东的人数没有限制，股份也可以比较自由地流通的公司。法律仅对股东、董事、经理之间的权力配置有大致的规定，即规定董事会是公司的最高权力机构，公司权力由董事会行使，或者由董事会授权行使，所以，董事会只要愿意，完全可以直接决定公司的任何事务。实际上，法律的规定应该理解成为是对权利配制的一种认可或者指导，而不是对治理加以规定。
在封闭型公司而言，股东的权力非常大，股东可以通过书面协议在任何方面限制董事会的权力（当然也相应解除董事在这方面的责任），甚至可以不设董事会，由股东直接管理公司的事务。而在开放性公司中，股东的权力基本上只限于对董事的选择权，以及当资本结构发生实质性变动时的表决权。如对增减股份、发行债券、兼并收购、合并分立等事项的表决权，且是通过股东会行使选择权和表决权[12]，美国公司法律基本上不对经理权力作具体规定，经理的权力是一种授权，来自于董事的酌情授予，经理的权力可以很大也可以很小。
分析两种模式的根本差异，最重要的一点是：美国法律对公开型公司的股份转让非常宽松，基本上奉行“披露主义”，美国的多层次证券市场也非常发达。因此，股东可以比较方便地行使“用脚投票”的权利以及公司收购制度的发达和完善，从而对掌握公司巨大权力的人进行有力制约。
而封闭型公司，股份不能自由转让，所以必须要对董事会的权力进行直接限制，甚至取代董事会而直接管理公司事务。当然还有一点是美国的公司发展在早期都奉行家族管理，公司和家族成员关系密切也是股东主动参与公司经营的原因之一。
在美国公司的权力配置，特别是对于公司董事以及经理的权力限制，也是随着时间推移而变化的。例如：公司法规定，公司的经营和事务由董事会管理，而现在，以特拉华州公司法和“模范公司法律”为代表，规定公司的经营和事务在董事会的指示下（由经理）进行管理。
这样的变化和公司治理中两次革命性变化密切相关。显然，在美国公司立法中，股东是公司所有人，但在开放公司中，是让股东来管理公司是不太现实的，从特拉华州公司法和模范公司法上看，立法者已经认识到，尽管（开放型）公司的最高权力机构是董事会，但由董事会来直接决定公司事务是脱离现实的，由职业经理根据董事会的指示来决定公司事务才是现实选择，而“在董事会的指示下”恰恰使公司权力配置充满弹性也充满不确定性。
对美国公司权力配置的变化历史进行考察，能得到的结论是：即现代的公司法律越来越宽松和充满弹性，无论是在公司组建时、还是在公司运营过程中，股东和董事都有着越来越大的选择空间来决定公司的权力配置或改变某种权力配置。实际上，公司治理的两次重大变革也正是这一变化的体现。公司治理中法定成分越来越少，而由当事人自己选择的成分越来越多。
进行选择的一个重要方式就是股东在组建公司时通过公司章程、以及在经营过程中随时通过其他文件来限制董事会的权力，董事会也可以随时通过文件来限制经理的权利、纠正经理所批准的交易。实际上，这样的模式提供了三方的冲突和博弈空间。毕竟，一种良好的制度是在不断的实际冲突中不停磨合和冲突产生的，法律可以宏观引导，可以原则性调整，但是要求法律能深入每家公司内部为其规定通用的治理模式，实在是不可想象的事情。

三、 法定治理与任意治理——公司治理模式的原则与平衡
分析到此，能作出的一个结论是：公司治理的博弈理论比法定主义更符合公司发展的实际情况和发展规律，基于公司治理博弈理论的立法模式将成为公司法发展的主流。
但是，不论是哪种方式，在我过都可能遇到一个比较尴尬的事实，那就是我国这两种方式的照搬都可能遇到问题。对于现行的立法规定的模式，其弊病前文已经分析过了，那就是一个公司架空法律规定的结构并不是困难的事情，同时，即使股东大会、董事会、经理层怠于履行其职责，或者以消极的方式履行职责，“公司自治”也是非常合理的借口，使法律难于深入调整。
而博弈平衡理论缺陷则在于：在我国，一股独大的情况太普遍，股东、董事与经理与公司的人身依附关系太强，典型的情况是：大型公司，具有人事档案的管理权，从而能对公司高层人员进行有效的控制，在这样的环境下，博弈空间过于狭小，实在难以通过博弈形成三者有效的制约机制和权利平衡。
但是，应该看到，通过立法方式规定公司的治理模式不是长久之计，通过立法方式予以指引在短时间内的确效果显著，这点从《公司法》实施后公司发展情况可以看出，从证券交易市场的发展也可以明确得出结论，但是，多年的管理问题仍然没有通过公司立法得到很好的解决，例如：
1、 公司在发展过程中的短期投机行为十分明显，稳健增长性公司不多。
广东省惠州市人民政府


印发《惠州市机动车停放保管服务收费管理办法》的通知

惠府〔2010〕54号


各县、区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
　　《惠州市机动车停放保管服务收费管理办法》业经十届119次市政府常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。


惠州市人民政府
二○一○年五月十二日


惠州市机动车停放保管服务收费管理办法
　　第一条 为加强我市机动车停放保管服务收费管理，规范机动车停放保管服务收费行为，保护车主和机动车停放保管服务经营者的合法权益，合理引导停车需求，根据《中华人民共和国价格法》和《广东省物价局关于机动车停放保管服务收费管理办法》（粤价〔2009〕236号）等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条 在惠州市行政区域内经营机动车停放保管服务并收取机动车停放保管服务费的各类经营行为，适用本办法。
　　公民、法人或者其他组织，通过口头或者书面的合同、协议、约定等形式向他人提供自有机动车停车位，并收取相关费用的，应当依据本办法第八条规定确定收费标准。
　　第三条 市、县(区)物价部门是我市机动车停放保管服务收费的主管机关，市、县(区)交通运输、公路、公安交警、财政、城乡规划、城管、税务、公用事业等部门应协同物价部门对机动车停放保管服务收费进行管理和监督。
　　第四条 机动车停车场经营者应当依法取得营业执照，维护停车场内机动车停放秩序和行驶秩序，防止机动车毁损、灭失；机动车交付停车场停放保管后，停车场经营者在保管期间因保管不善造成停放机动车毁损或者灭失的，应当依法承担相应的责任。
　　第五条 在保证交通畅通，不影响社会治安环境和城镇规划的条件下，鼓励单位或个人设置临时性、社会公益性机动车停车场所，为机动车提供免费停车服务。
　　第六条 市、县（区）物价部门实施机动车停放保管服务收费管理，应当有利于贯彻执行政府交通管理政策和鼓励各类资本投资停车场的建设；遵循合理补偿经营成本、依法纳税、保本微利的原则，综合考虑停车场的设施等级、服务功能、服务对象、地理位置、市场供求关系及社会承受能力等因素，实行区别定价，按照简明清晰、科学合理、便民利民的要求设定收费方式及标准，并依法组织价格听证会，广泛征求社会各界的意见。
　第七条 机动车停放保管服务收费实行全市统一政策，市、县（区）分级管理。除本办法另有规定外，各县（区）物价部门按属地管理原则对本辖区各类停车场经营者的收费行为进行管理。
　　惠城中心区（包括桥西、桥东、江南、江北、龙丰、河南岸、小金口、水口等8个办事处管辖区）内，除市政府投资建设的机动车停车场、临时占用城市道路设置的机动车停车场（点）的收费标准由市物价部门核准和管理外，其他机动车停车场的收费标准由惠城区物价部门核准和管理。
　　第八条 依据下列规定，机动车停放保管服务收费分别实行市场调节价、政府指导价、政府定价管理。
　　（一）室内专业停车场（政府全额或参与投资兴建的除外）机动车停放保管服务收费实行市场调节价，收费标准由停车场经营者依法自主制定，并报停车场所在地县级以上物价部门备案。
室内专业停车场是指由以提供停车服务为主营业务的经营者，设置在建筑物内，但非建筑物配套，具有独立产权，所有停车位均有顶盖遮拦，具备防晒、防雨功能的停车场。
　　（二）商场、娱乐场所、宾馆酒店、写字楼、物流园区和专业市场等配套停车场，居民住宅区的停车场所以及设在城市郊区地段的露天停车场的机动车停放保管服务收费，实行政府指导价。经营者在停车场所在地县级以上物价部门依法制定的基准价和浮动幅度内确定具体收费标准，并报停车场所在地县级以上物价部门备案。
　　（三）机场、车站、码头、旅游景点、口岸配套停车场，公交枢纽站及地铁换乘站停车场，路内人工停车场和咪表自动停车设施等停车场，政府全额或参与投资建设的室内专业停车场，以及设在城市市区地段的露天停车场的机动车停放保管服务收费，实行政府定价。具体收费标准由停车场所在地县级以上物价部门依法制定。
　　（四）机动车因交通违章、肇事、故障或违反道路运输法规等被公安交警、交通管理部门依法暂扣、拖曳至指定停车场停放产生的机动车停放保管服务收费实行政府定价。具体收费标准由市物价部门根据省的规定制定。
　　第九条 医院、学校、博物馆、图书馆、青少年宫、文化宫、党政机关、事业单位等对服务对象开放的内设停车场，原则上应免费提供机动车停放保管服务。为合理调节停车服务资源的利用或弥补正常服务费用支出确需收费的，具体收费标准由所在地县级以上物价部门按照优先满足服务对象停车需求的原则从低制定。
　　第十条 属下列情况之一的，机动车停车场经营者应免收机动车停放保管服务费：
　 （一）进入居民住宅区停车场（含居民住宅小区附设的露天或简易停车场）停车不超过60分钟的；
　 （二）进入写字楼、商场、娱乐场所、宾馆酒店等与居民住宅区共用的机动车停车场停车不超过30分钟的；
　 （三）进入机场、车站、码头、旅游景点、写字楼、商场、娱乐场所、宾馆酒店、口岸等配套停车场，以及其它经批准允许收费的各类停车场（不含咪表自动停车设施及第（一）项、第（二）项所列停车场）停车不超过15分钟的；
　 （四）军车、警车、实施救助的医院救护车及市政工程抢修车辆。
　　第十一条 机动车停放保管服务收费依据下列规定区别车型大小和不同时段计费。
　　（一）机动车停放保管服务按摩托车、小车、大车、超大型车四类车型分别计费。小车为载重2吨以下（含2吨）或载客20座以下（含20座）的各种机动车；大车为载重2吨以上至10吨（含10吨）或载客20座以上的各种机动车；超大型车为载重10吨以上的各种货车。
　　（二）机动车停放保管服务可以按次、小时、天、月、年为计费单位，也可以根据车位的供求关系实行累进或递减的计费办法。以“天”（起止时间连续累加24小时为1天）为计费单位的，同一车辆在同一天内多次进出停放，只能按一天收一次费。
　　（三）机动车停放保管服务时段可分夜间、白天和昼夜，也可根据实际将停车时段分为繁忙时段和非繁忙时段。不同时段可实行不同收费标准，但跨时段前后不同收费标准的差异不应过大。
　　第十二条 对实行政府指导价、政府定价的机动车停放保管服务收费，经营者应当向市、县（区）物价部门领取《广东省收费许可证》（经营服务性），并在经营场所的显著位置进行公示，接受社会监督。
　　第十三条 提供机动车停放保管服务的经营者，应当按照市、县（区）物价部门的规定实行明码标价，在停放保管服务经营场所进出口的显著位置，用标价牌标明停放服务内容、停放保管服务费收费依据、收费标准、计费方法、免费停放保管时限、投诉举报电话。
　　机动车停放保管服务收费明码标价牌由市、县(区)物价部门按照省物价部门统一规定的格式监制。
　　第十四条 机动车停车场应向进入停车场的机动车提供停车牌(卡)，停车牌(卡)应保存有机动车牌号和进入时间等记录，停车牌(卡)为机动车缴交机动车停放保管服务费依据。停车场经营者应当提供税务部门监制的票据。
　　第十五条 机动车停车场经营者有下列不正当收费行为的，由市、县（区）物价部门在职责范围内按《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有关规定进行处罚：
　　（一）超出政府指导价收费或擅自变更政府定价收费标准的；
　　（二）违反管理权限，未经依法批准自行制定收费项目和收费标准的；
　 （三）按规定应申领而未申领《广东省收费许可证》（经营服务性）收费的；
　（四）不按规定实行明码标价的；
　 （五）其他违反收费管理规定的。
　　第十六条 对社会反应强烈，明显不合理的机动车停放保管服务收费，所在地县级物价部门应及时纠正；所在地县级物价部门未及时纠正的，上级物价部门有权责令改正，并通报批评。
　　第十七条 本办法自2010年6月1日起施行，有效期5年。2008年10月1日起实施的《惠州市机动车停放服务收费管理办法》(惠府〔2008〕110号)同时废止。