您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

中国农业银行关于印发《中国农业银行财会工作监管制度(试行)》的通知

时间:2024-07-08 09:48:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9735
下载地址: 点击此处下载

中国农业银行关于印发《中国农业银行财会工作监管制度(试行)》的通知

中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行财会工作监管制度(试行)》的通知
1996年9月5日,中国农业银行

各省、自治区、直辖市分行,各计划单列市分行,各直属院校:
为完善财会工作内部监督制约机制,加大财会工作监管力度,建立规范的财会工作秩序,提高会计工作质量,确保财会工作的真实、准确、合规、合法,总行制定了《中国农业银行财会工作监管制度》。现印发给你们,并强调和说明如下:
一、各分行要加强对贯彻《制度》的领导,分管财会工作的领导要组织有关人员认真学习,提高执行《制度》重要性的认识。在年底以前,要做好整顿和落实监管队伍的工作。
二、各级行财会监管员要认真履行职责,处理好与各职能部门的工作关系,做好本职工作,充分发挥监管工作的职能作用。
三、《中国农业银行会计、出纳工作检查辅导制度》同时废止。
四、各分行在执行《制度》中如有新问题要及时上报总行。

附:中国农业银行财会工作监管制度(试行)

第一章 总 则
第一条 按照国有商业银行的管理要求,为完善中国农业银行财会工作内部监督制约机制,加大财会工作监管力度,建立良好的财会工作秩序,提高会计工作质量,根据《会计法》、《会计基本制度》等法规、制度及农业银行的有关规定,特制定本制度。
第二条 本制度适用于农业银行系统内的各级机构及所属单位。
第三条 财会监管是实现财会工作自我约束、自我监督、自我管理,自我完善机制的重要组成部分。
第四条 财会监管工作的主要任务是在财会系统内建立起一个上级行对下级行以及本级行自身的检查、辅导、监督、管理、保障体制,确保财会工作的真实、准确,合规、合法。

第二章 工作内容
第五条 对照“中国农业银行会计工作达标升级考核标准”及规范化操作规程的要求,检查监督各项财会日常工作情况。
第六条 检查监督各项财会制度、办法、规定及有关方针、政策的贯彻落实。
第七条 广泛开展会计辅导工作,促进财会人员整体素质的提高。
第八条 总结财会工作的经验、教训,推广先进经验,纠正违规事项,实现操作规范化。

第三章 监管人员
第九条 各级行财会部门要结合工作实际,配备一定的专职和兼职的财会监管员,形成一支精干、高效的财会监管辅导队伍。
一、省、市、地区管理行必须在配备2--3名专职监管员的基础上,相应配备数名兼职监管员,有条件的分行可设监管科(组);
二、县(市)支行会计部门按辖属5--7个营业机构配备一名专职监管员;
三、内勤坐班主任履行监管员的职责。
第十条 监管员应具备下列条件:
一、政治思想好,作风正派,廉洁奉公;
二、有强烈的工作责任心和岗位意识,实事求是,敢于坚持原则;
三、有一定的财务、会计理论水平,了解相关的政策、法令、规章、制度,并掌握一定的电脑知识;
四、熟悉业务,有一定的实际工作经验和检查分析能力及文字综合能力;
五、具备助理会计师以上专业技术职称。
第十一条 各级财会监管员要加强学习,不断更新知识,提高自身素质,确保财会监管任务的完成。
第十二条 根据工作需要,各级行应配备一定级别(处、科、股级)的监管员。监管员由财会部门推荐,人事部门考核聘任。

第四章 工作职责
第十三条 各级监管员根据工作需要或上级行的布置要对所在行及所辖机构、所属单位的财务、会计工作进行全面的或专项的监督、检查、辅导。
第十四条 对检查发现的问题,要下达整改通知限期改正,并监督整改执行情况,对不执行整改要求的要提请有关领导查处。
对严重违反国家财经制度、金融法规的单位和有关责任人,有权向有关部门提出对其给予警告、记过、撤职、开除的处理意见,并监督执行。对处理不当的,有权请求上级主管部门督办。
第十五条 监管员在检查中发现的重大问题,可向上级直至总行财会监管部门越级汇报。
第十六条 监管员要做好系统外各项财会检查的配合和组织协调工作。
第十七条 各级监管员应参与所在行各项财会制度、办法的讨论、修改和制定工作。
第十八条 建立监管工作责任制。监管员对辖属单位财会工作质量负有相应的连带责任。岗位津贴比照同级稽核人员办理。

第五章 监管报告
第十九条 为实现财会监管工作的制度化、规范化、程序化,各级财会监管员对所属机构进行常规性的检查辅导以及配合一定时期的中心工作开展的专项检查辅导工作,要建立健全监管工作报告制度。
一、报告内容
(一)常规性检查辅导
本单位财会监管工作的主要情况,包括开展检查辅导的情况,检查中发现的主要问题,所采取的整改措施以及各级财会人员在财务管理、会计核算及联行结算等方面好的经验、办法等。
(二)专题检查辅导
围绕一定时期上级行下达的中心任务开展检查辅导工作,并按布置的要求收集资料、数据,情况反映。
二、报告要求
(一)县级行监管员要每季对辖属单位进行一次常规性检查辅导,上报监管报告,作为会计达标升级考核验收的基础档案和重要依据;省、市、地区管理行监管员要每半年组织有关人员对辖属单位进行抽查,并结合辖属单位监管工作开展情况上报监管报告。
(二)根据上级行的布置,在规定时间内完成中心工作或专项检查辅导,除填制有关报表外,还应报有情况、原因以及措施的专题报告。
(三)检查中发现的重大问题,应随时上报。
三、报告时间
(一)省(市)级分行财会监管工作应于7月底及次年1月底前汇总向总行分别上报半年及全年监管工作报告(报表见附件)。
(二)专题检查辅导报告按上级行规定时间上报。

第六章 管理考核
第二十条 各级行要加强对财会监管工作的领导,加强对财会监管员的思想政治、业务技术的教育培训,定期考核、检查监管员的工作情况。
第二十一条 对监管员提出的正确意见和建议要采取有效措施给予积极支持,帮助解决工作中的实际困难,充分发挥监管工作的职能作用。对坚持原则,按规章制度办事而遇到打击报复的监管人员,上级主管部门要全力支持其正当行为,保护其合法权益,为监管员开展监管工作创造一个良好的环境。
第二十二条 对忠于职守、廉洁奉公、坚持原则、监管工作成绩显著的单位和个人,给予表扬和奖励;对发现重大经济问题并挽回经济损失的监管人员应给予晋级的奖励。
第二十三条 对在财会监管工作中的滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的单位和个人根据有关规定进行惩罚。

第七章 附 则
第二十四条 本制度解释权属总行。各省、自治区、直辖市分行,各计划单列市分行可根据本制度的规定,结合当地实际情况制定实施细则,但不得与本制度相抵触,并报总行备案。
第二十五条 本制度于1996年9月1日起执行。
附表:中国农业银行财会监管工作报告表
J 编报单位: 年 月 日 金额单位:万元
------------------------------------------------------------------------------------
| | | 管 理 机
| 项 目 | 合 计 |------------------------
| | |总 行| 省市分行 |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
|一、监管活动基本情况 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 1.辖属会计单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 2.检查会计单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 3.有问题会计单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 4.监管员配备人数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 5.组织检查辅导组个数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 6.被辅导人次数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
|二、检查辅导中发现的问题 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 1.未配备内勤坐班主任单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 2.错用科目、帐户笔数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 3.不按规定调整帐务金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 4.帐务核算未达到“六相符”单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 5.违反操作规程办理业务的次数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 6.会出人员变动未办理交接次数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 7.未按规定管理会计档案单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 8.未坚持领导查库制度单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 9.印、押、证未分管单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 10.压票、退票、截流资金金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 11.违规开立帐户个数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 12.客户违纪未罚款(息)金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 13.签发空头票据金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 14.重要空白凭证未按规定管理单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 15.虚列乱挤成本金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 16.私设小金库金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 17.基建违规项目数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 18.基建违规项目面积 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 19.固定资产超比例购置金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 20.发现经济案件金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 21.其他违规违纪金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
|三、外部检查情况 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 1.通知调帐金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 2.检查补交税款 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 3.检查罚款 | | | |
|------------------------------------------------------------------|--------------
| 4.外部检查组名称: 人数: 天数: | 外部检查组
|------------------------------------------------------------------|--------------
| 外部检查组名称: 人数: 天数: | 外部检查组
|------------------------------------------------------------------|--------------
| 外部检查组名称: 人数: 天数: | 外部检查组
------------------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------------------------
构 | 营 业 机 构 | |
------------|------------------------------------------| 备 注 |
中心支行 | 直属机构 | 县级支行 | 营 业 所 | |
------------|------------|------------|--------------|------------------|
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
------------|------------|------------|--------------| |
| | | | |
--------------------------------------------------------| |
名称: 人 数: 天数: | |
--------------------------------------------------------| |
名称: 人 数: 天数: | |
--------------------------------------------------------| |
名称: 人 数: 天数: | |
------------------------------------------------------------------------------
单位负责人: 财会负责: 编报人:


陕西省宗教事务条例

陕西省人大常委会


陕西省宗教事务条例
陕西省人民代表大会常务委员会


(2000年9月23日经陕西省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了保障公民宗教信仰自由,依法规范宗教事务管理活动,维护国家统一、民族团结和社会稳定,根据宪法和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称宗教是指佛教、道教、伊斯兰教、天主教和基督教。
本条例所称宗教事务是指宗教与国家、社会、公民之间存在的各项社会公共事务。
第三条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织以及公民应当遵守本条例。
侨居国外的中国公民和香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民在本省行政区域内进行宗教活动,依照本条例执行。
第四条 公民有宗教信仰自由。任何组织和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民或者不信仰宗教的公民。
信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民,信仰不同宗教、不同教派的公民应当相互尊重。
第五条 宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员、信教公民的合法权益和正常的宗教活动受法律保护。
第六条 宗教活动必须在宪法、法律、法规允许的范围内进行,任何组织和个人不得利用宗教进行违法活动。
宗教团体、宗教事务应当坚持独立自主自办原则,不受外国势力支配。
第七条 省人民政府宗教事务部门是本省宗教事务的行政主管部门,负责全省的宗教事务管理工作。
市(地区)、县(市、区)人民政府宗教事务部门是本行政区域宗教事务的行政主管部门,负责所辖区域宗教事务管理工作。
县级以上人民政府的其他有关部门应当履行各自职责,做好宗教事务管理工作。

第二章 宗教团体
第八条 本条例所称宗教团体,是指依法设立的佛教协会、道教协会、伊斯兰教协会、天主教爱国会、天主教教务委员会、基督教三自爱国运动委员会、基督教协会及其依法成立的宗教团体。
第九条 设立宗教团体应当按照国家《社会团体登记管理条例》的规定登记,并向上一级宗教事务部门备案。
第十条 宗教团体应当遵守宪法、法律和法规,接受人民政府的行政管理,按照各自的章程开展活动。
宗教团体应当协助人民政府执行法律、法规,对宗教教职人员和信教公民进行爱国主义、社会主义教育和法制教育,维护宗教活动场所、宗教教职人员和信教公民的合法权益。
第十一条 宗教团体依法组织宗教活动,办理教务,进行宗教文化学术研究和交流,开展宗教方面的对外友好交往活动。
宗教团体制作、出版宗教书刊和音像制品,按照国家关于宗教出版物的规定执行。

第三章 宗教教职人员
第十二条 本条例所称宗教教职人员,是指担任宗教职务并履行宗教职责的信教公民。
第十三条 宗教教职人员身份由省宗教团体按照各教规定的条件和程序予以认定,并报省宗教事务部门备案。
经认定的宗教教职人员,由省宗教团体发给省宗教事务部门统一监制的宗教教职人员证书。
未取得宗教教职人员证书的,不得以宗教教职人员身份主持宗教活动或者从事其他教务活动。
第十四条 宗教教职人员享有下列权利:
(一)依法主持宗教活动和从事其他教务活动;
(二)参与所在宗教活动场所的管理;
(三)从事宗教文化学术研究和对外交流活动;
(四)接受宗教教育;
(五)接受布施、乜贴、奉献等宗教性质的捐赠;
(六)处分本人所有的合法财产。
第十五条 宗教教职人员应当履行下列义务:
(一)遵守法律、法规,遵守本宗教团体章程;
(二)接受当地宗教事务部门、宗教团体的管理;
(三)保护宗教活动场所的建筑、文物、设施和自然环境。
第十六条 宗教教职人员跨县(市、区)主持宗教活动或者从事其他教务活动时,应当报经上一级宗教事务部门同意;宗教教职人员跨市(地区)、跨教区主持宗教活动,应当报经省宗教事务部门同意。
本省宗教教职人员应邀到外省或者邀请外省宗教教职人员到本省主持宗教活动,应当报经省宗教事务部门同意。

第四章 宗教活动场所
第十七条 本条例所称宗教活动场所,是指信教公民开展宗教活动的寺庙、宫观、清真寺、教堂及其他固定处所。
第十八条 设立宗教活动场所应当按照《宗教活动场所管理条例》和国家有关宗教活动场所登记的规定,向县级以上宗教事务部门履行登记手续,并接受年检。
第十九条 新建、重建、扩建宗教活动场所,应当由所在地的县级人民政府审核同意,报市(地区)人民政府批准;对规模较大的、历史上有影响的宗教活动场所应当逐级上报省人民政府批准,并报国家宗教事务部门备案。
第二十条 宗教活动场所应当建立民主管理组织,建立健全管理制度,实行教务、事务和财务自主管理。
宗教活动场所的民主管理组织应当由宗教团体与信教公民协商产生,经当地县级宗教事务部门认可,并接受其管理和监督。
第二十一条 宗教活动场所可以接受信教公民自愿捐献的布施、乜贴、奉献。
第二十二条 在宗教活动场所管理范围内拆除、改建、新建建筑物,或者拍摄电影、电视片等,应当经宗教活动场所民主管理组织和县级以上宗教事务部门同意,再到有关部门办理手续。属文物保护单位的,还应当征得文物行政管理部门同意。
第二十三条 被列为文物保护单位或者位于风景名胜区内的宗教活动场所,应当按照有关法律、法规的规定,管理、保护文物和自然环境,并接受有关部门的指导、监督。
第二十四条 宗教活动场所终止、合并、迁移以及变更登记时,应当由该场所民主管理组织向原登记发证机关办理变更登记手续,其财产按照国家有关规定处理。
第二十五条 非宗教活动场所不得举行宗教活动、安置宗教教职人员或者塑像;不得设置功德箱和接受布施、乜贴、奉献及其他宗教性质的捐赠;不得销售或者散发宗教印刷品和音像制品。

第五章 宗教活动
第二十六条 本条例所称宗教活动,是指信教公民按照宗教教义、教规以及宗教传统习惯进行的活动。
第二十七条 信教公民的宗教活动应当在宗教活动场所内进行。
举行集体宗教活动应当由宗教教职人员或者宗教组织指定的人员主持。
第二十八条 举行宗教活动不得干扰正常的社会、生活、生产和教学秩序,不得损害公民的身心健康。
任何组织和个人不得在宗教活动场所内进行不同信仰、不同宗教或者不同教派的宣传和争论,也不得在宗教活动场所外进行布道、传教。
第二十九条 举办跨县(市、区)的宗教活动,应当报经上一级宗教事务部门批准;举办跨市(地区)或者跨教区的宗教活动,应当报经省宗教事务部门批准。
举办前款规定的宗教活动,应当在举办日的三十日前,向所在地县级宗教事务部门提出书面申请,受理部门应当在十五日内给予书面答复。

第六章 宗教院校
第三十条 设立地方性宗教院校,应当由有关省宗教团体向省宗教事务部门提出书面申请;经省人民政府审核同意后报国家宗教事务部门批准。
宗教院校应当接受所在地人民政府有关部门的指导和监督。
第三十一条 宗教院校招生,考生应当由当地宗教团体推荐并征得县级宗教事务部门同意后,通过考试,择优录取。
宗教院校学员毕业后,由推荐其入学的宗教团体安置,报当地县级宗教事务部门备案。
第三十二条 宗教院校聘请外籍教师,按照国家有关规定办理。
第三十三条 宗教团体、宗教院校、宗教活动场所经省宗教事务部门同意,可以举办短期宗教教职人员培训班。

第七章 宗教财产
第三十四条 本条例所称宗教财产,是指宗教团体、宗教院校、宗教活动场所依法所有或者管理、使用的房屋、土地、各类宗教活动设施、宗教收入以及其他合法拥有的资产。
宗教财产受法律保护,任何组织和个人不得侵占、挪用或者破坏。
第三十五条 宗教团体、宗教院校、宗教活动场所依法所有或者管理、使用的房屋、土地,应当按照国家有关规定办理登记手续,领取产权证或者使用证;发生变更时,应当及时办理变更登记手续。
第三十六条 县级以上人民政府建设部门在制定建设规划时,凡涉及宗教活动场所的,应当征询当地宗教事务部门的意见。因国家建设确需拆迁时,按照国家有关拆迁规定执行。

第八章 宗教涉外事务
第三十七条 宗教团体、宗教活动场所民主管理组织、宗教院校、宗教教职人员及信教公民在涉外宗教活动或者宗教文化学术交流活动中,应当坚持独立自主、相互尊重、互不干涉、平等友好的原则。
第三十八条 宗教教职人员应邀出访和出国留学或者宗教团体邀请境外宗教人士来访,应当经省宗教事务部门同意。
第三十九条 宗教团体、宗教院校、宗教活动场所接受境外宗教组织和个人的捐赠,按照国家有关规定办理。
第四十条 本省宗教团体或者宗教学术研究单位在本省行政区域内承办国际宗教学术会议,应当经省人民政府同意,报国家宗教事务部门审批。

第九章 法律责任
第四十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上宗教事务部门或者由宗教事务部门会同有关部门责令改正:
(一)强迫公民信仰宗教或者不信仰宗教的;
(二)在宗教活动场所外或者未经登记认可的场所主持、组织宗教活动的;
(三)宗教教职人员未经允许跨区域、跨教区主持或者组织宗教活动的;
(四)未经批准设立宗教院校或者组织宗教培训活动的;
(五)未取得教职人员资格主持宗教活动的。
第四十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上宗教事务部门责令改正,没收违法所得;情节严重的,可以并处五百元以上两千元以下的罚款:
(一)未经审批新建、重建、扩建宗教活动场所或者其他宗教性建筑物的;
(二)非宗教活动场所接受或者变相接受布施、乜贴、捐赠,销售、散发宗教印刷品和音像制品,进行宗教活动的。
第四十三条 违反本条例规定,侵占、挪用或者破坏宗教团体、宗教活动场所合法财产的,由县级以上人民政府责令改正,造成损失的应当赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)干扰宗教活动场所正常秩序,或者干扰宗教团体、宗教教职人员进行正常教务活动的;
(二)宗教活动影响正常的社会秩序、生活秩序、生产秩序和教学秩序,损害公民身心健康的。
第四十五条 依照本条例实施的行政处罚,按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序执行。
当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以向人民法院提起行政诉讼。
当事人逾期不申请行政复议、也不向人民法院起诉、又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十六条 国家工作人员在宗教事务管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者其上级主管部门责令改正或者给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第十章 附则
第四十七条 外国人在本省行政区域内进行宗教活动,依照国家有关法律、法规的规定执行。
第四十八条 本条例自公布之日起施行。



2000年9月23日
  我国在保证制度方面有一处设计与其他大陆法系的国家迥然不同。我国担保法的第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”而其他国家则规定,保证方式没有经过当事人的特别约定则为一般保证。我国的这样的规定就有违保证人之真实意思,使保证人的先诉抗辩权得不到实现,在一定程度上抑制担保交易的发展。为此,笔者就保证人的先诉抗辩权进行中外比较,看看我国这方面的规定与国外有哪些不同,以便能更好的保护保证人的权利。当然,笔者并不能对中外先诉抗辩权制度进行深刻通透全面的比较,只能就有关方面提出一些浅薄之见来与大家分享。

  先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。

  一、先诉抗辩权之国际比较

  (一)先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较

  自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来,现代大陆法系国家均纷纷效仿,并在立法中予以规定,不过,对其认识程度有很大差异,从而导致了各国的立法例不尽一致,大致有以下几种:

  第一,以奥地利等国家为代表,认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定,只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告,就可以对保证人为请求,且并不将此催告视为一种抗辩,而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定,保证人并不享有后诉利益,只要债权人已为催告,保证人即应代为履行,而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提,是债权人对主债务人为催告。这种立法体例,实际上只是赋予了保证人催告的权利,而否认了保证人的先诉抗辩权。

  第二,以瑞士为代表的国家,认为如果债权人要对保证人要求履行债务,必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国,致权利诉追发生重大困难时,始得向保证人请求支付。依照这一项规定,债权人受到先诉抗辩权的最大制约,就是在保证人行使此权利之前,债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时,就可以对保证人为请求。

  第三,债权人并无向主债务人先为追索的义务,只有在保证人主张先诉抗辩权的时候,才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定:保证人仅于债务人不履行债务时,对于债权人负履行责任,债务人之财产应先受检索;保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时,不在此限,于此种情形,保证人之债务,其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定,即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前,得拒绝向债务人为清偿。一次规定,债权人在未就主债务人的财产为执行是,亦可以向保证人请求履行,只有在保证人主张先诉抗辩权时,债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例,债权人并无先向主债务人追索的义务,只有保证人主张先诉抗辩权时,才向主债务人追索。

  第四,将催告与追索义务同时加以规定,综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务,《日本民法典》就采用这种立法例,分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定:债权人请求保证人履行债务时,保证人得请求向主债务人为催告;但主债务人受破产宣告或行踪不明者,不在此限。其第453条规定:债权人虽已依前条之规定催告债务人,若保证人证明主债务人有清偿能力,而且容易执行时,则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定:保证人已依第452条及453条之规定为请求,但债权人怠于催告或执行,致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时,保证人于债权人即时可受清偿之限度内,免除其义务。这种立法例,兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩,即当债权人请求保证人履行保证债务时,保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿;债权人催告主债务人清偿债务后,应先就主债务人的财产予以执行,但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权,而且既可以择其一而行使,也可以二者均行使,最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起,形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度,而在英美法系国家,保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此,在担保协议中,一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索,以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。

  (二)先诉抗辩权设立方式之比较

  一般保证与连带保证的根本区别在于,有无先诉抗辩权。因为在连带担保中,保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序,保证人并不享有顺序利益,因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中,保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分,其中债务人是第一顺序,保证人是第二顺序,此时保证人才有先诉抗辩权。所以,先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。

  关于一般保证的设立,现代大陆法系各国均采用当然设立的方式,即除非当事人排除或保证人抛弃利益,通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式,连带保证则是例外,这是由保证债务的补充性决定的,无疑是合理的。我国由最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,就采用了这种方式。然而,后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证,但却将连带保证视为通常的保证方式,而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反,也与大陆法系各国的规定相反,因而使得一般保证不“一般”了。

  (三)先诉抗辩权的限制之比较

  现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权,但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。

  《德国民法典》第773条规定:“(1)有下列情形之一时,先诉抗辩权消灭:1.保证人放弃抗辩权的,特别是保证人作为自身债务人承担保证的;2.在承担保证红藕,因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的;3.对主债务人的财产开始破产程序的;4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。(2)在有第1款第3项、第4项的情形下,如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是,允许有抗辩权。”

  《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”由此得出,保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人等债务人负有连带责任时,保证人不得行使先诉抗辩权。

  《瑞士债务法》第495条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产,破产缓期,债权人为必要注意之追索并做成损失证书,主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求,或因将住所迁往国外,致权利追诉发生重大困难时,始得向保证人请求支付。

  我国《担保法》第17条第3款规定,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

  二、先诉抗辩权的国际经验

  对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定,我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同,但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下:

  (一)先诉抗辩权是一种抗辩权

  对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩,学说上颇有过争执,不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权,是指债权人行使债权时,债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击,因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来,先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。

  (二)设立方式为当然设立方式

  保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权,而在连带保证中保证人负有连带责任,故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立,这样能更好的保护保证人的利益,促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”而其他国家亦有相似规定:一般保证为通常的方式,而连带保证为例外。

  (三)对先诉抗辩权的行使有所限制