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中国银行关于下发《中国银行自营房地产贷款业务操作规程》的通知

时间:2024-07-16 02:41:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9378
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中国银行关于下发《中国银行自营房地产贷款业务操作规程》的通知

中国银行


中国银行关于下发《中国银行自营房地产贷款业务操作规程》的通知
1996年11月4日,中国银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市、经济特区分行,沈阳市、长春市、哈尔滨市、南京市、武汉市、广州市、成都市、西安市、杭州市、济南、浦东分行:
为进一步加强对房地产信贷业务管理,规范中国银行房地产信贷业务操作,现将《中国银行自营房地产贷款业务操作规程》下发各分行,望遵照执行。在执行过程中,如遇到问题,及时向总行信贷管理部反映。

附:中国银行自营房地产贷款业务操作规程

第一章 总则
第一条 为配合国家住房制度改革,加强对中国银行自营房地产贷款业务的管理,根据中国人民银行《贷款通则》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》等法规文件,特制订本操作规程。
第二条 中国银行自营房地产贷款业务,系指以本、外币存款作为资金来源自主经营的房地产贷款业务。
第三条 中国银行自营房地产贷款包括:
(一)住房开发贷款,是指对房地产开发企业发放的用于开发建造向市场销售住房的贷款;
(二)商业用房开发贷款,是指对房地产开发企业发放的用于开发建造向市场销售非家庭居住用房的贷款;
(三)其他房地产开发贷款,是指住房开发、商业用房开发以外的房地产开发贷款,如土地开发贷款等;
(四)个人住房贷款,是指对个人发放的用于购买、建造和修缮职工住房的贷款;
(五)其他住房贷款,是指对单位发放的用于购买、建造和修缮职工住房的贷款。
第四条 中国银行自营房地产贷款纳入信贷业务统一管理,各分行承办自营房地产贷款业务须经中国银行总行批准;中国银行自营房地产贷款审批权限,由总行另行规定。

第二章 贷款对象、用途及条件
第五条 贷款对象
下列单位和个人可以成为中国银行自营房地产贷款业务的贷款对象:
(一)经国家房地产开发行业主管部门批准设立,在工商行政管理部门登记注册,并取得《企业法人营业执照》及由行业主管部门核发的《房地产开发企业资质证书》的房地产开发企业;
(二)购买、建造和修缮职工住房的企事业单位;
(三)具有完全民事行为能力的城镇居民。
第六条 贷款用途
住房开发贷款、商业用房开发贷款、其他房地产开发贷款,以补充房地产开发企业为完成计划内土地开发和商品房开发建设任务所需资金为限;对企事业单位及个人发放的住房贷款,主要用于购买、建造和修缮职工住房或自住住房。各项贷款须专款专用,不得挪作其他用途。
第七条 贷款条件
(一)申请住房开发贷款、商业用房开发贷款和其他房地产开发贷款,借款人应具备以下条件:
1.符合本规程第五条规定的贷款对象条件;
2.具有一个遵纪守法、遵守职业道德的领导班子和一套健全的经营管理制度;
3.信用和财务状况良好,确有偿还贷款本息的能力;
4.在中国银行开立基本帐户或一般存款帐户,办理结算业务;
5.已取得项目规划投资许可证、建设许可证、开工许可证(外销房屋还需取得外销房屋许可证),完成其他各项立项手续,且全部立项文件完整、真实、有效;
6.已经取得贷款项目的土地使用权,且土地使用权终止时间不早于贷款终止时间;
7.提供相应的贷款项目开发方案或可行性报告;
8.贷款项目申报用途与其功能相符,并能够有效地满足当地房地产市场的需求;
9.贷款项目工程预算、施工计划符合国家和当地政府的有关规定,工程预算投资总额能够满足项目完工前由于通货膨胀和不可预见等原因追加预算的需要;
10.具有一定比例的自有资金(一般控制在项目预算投资总额的30%),并能够在使用中国银行贷款之前投入项目建设;
11.将财产抵(质)押给中国银行;
12.落实中国银行可接受的还本付息连带信用保证;
13.落实中国银行规定的其他贷款条件。
(二)申请个人住房贷款,借款人应具备以下条件:
1.符合本规程第五条规定的贷款对象条件;
2.信用良好,具有固定职业和稳定收入,确有偿还贷款本息的能力;
3.购买自住住房价格基本符合中国银行或其委托、认可的房地产估价师评估的价值;
4.购买自住住房首期付款不得低于购买住房价格的30%;
5.修建自住住房必须取得所修建住房的土地使用权,其土地使用权终止时间不早于贷款终止时间;
6.修建自住住房贷款项目已经取得当地建设行政部门和城市规划部门的批准;
7.在中国银行的存款余额不低于所修建自住住房投资总额的30%,并先于银行贷款投入住房的修建;
8.将财产抵(质)押给中国银行;
9.落实中国银行可接受的还本付息连带信用保证;
10.落实中国银行规定的其他贷款条件。
(三)企事业单位申请用于购建职工住房的其他住房贷款应符合本条第(一)款第1项和第2项条件以及本条第(二)款除第2项以外的全部条件。
第八条 借款人应向中国银行提交下列文件、证明和材料:
(一)申请住房开发贷款、商业开发贷款和其他房地产开发贷款,借款人应提交:
1.《借款申请书》;
2.资信证明材料;
3.近3年的财务报表;
4.项目立项文件、董事会决议;
5.项目资金落实文件;
6.其他配套条件落实材料;
7.开发项目的现金流量预测表;
8.合法、合规的房地产开发合同、其他有关合同;
9.抵(质)押财产(国库券等有价证券除外)的资产评估报告书、鉴定书、保险单、抵(质)押物品清单、权属证明、抵(质)押人同意抵(质)押的承诺函;
10.还款保证人的资信证明材料;
11.中国银行要求提供的其他证明文件和材料。
(二)申请个人住房贷款,借款人应提交:
1.《借款申请书》;
2.具有法律效力的身份证明材料;
3.具有固定职业、稳定经济收入的证明材料;
4.售房人产权、销售资格证明文件(适用于购买自住住房);
5.项目立项文件(适用于修建自住住房);
6.项目资金落实文件(适用于修建自住住房);
7.其他配套条件落实材料(适用于修建自住住房);
8.合法、合规的购建住房合同、其他有关合同;
9.抵(质)押财产(国库券等有价证券除外)的资产评估报告书、鉴定书、保险单、抵(质)押物品清单、权属证明、抵(质)押人同意抵(质)押的承诺函;
10.还款保证人的资信证明材料;
11.中国银行要求提供的其他证明文件和材料。
(三)企事业单位为购建职工住房申请贷款,应提交:
1.《借款申请书》;
2.资信证明材料;
3.近3年的财务报表;
4.售房人产权、销售资格证明文件(适用于购买职工住房);
5.项目立项文件、董事会决议(适用于修建职工住房);
6.项目资金落实文件(适用于修建职工住房);
7.其他配套条件落实材料(适用于修建职工住房);
8.合法、合规的购建住房合同、其他有关合同;
9.抵(质)押财产(国库券等有价证券除外)的资产评估报告书、鉴定书、保险单、抵(质)押物品清单、权属证明、抵(质)押人同意抵(质)押的承诺函;
10.还款保证人的资信证明材料;
11.中国银行要求提供的其他证明文件和材料。

第三章 贷款程序
第九条 借贷双方须严格履行下列程序:
(一)借款人须填写房地产贷款申请书,并向中国银行提交本规定第八条规定的各项文件、证明和材料;
(二)中国银行对借款人的借款申请及所附文件、证明和材料进行审查,审查合格并经过批贷程序后,与借款人签订借款合同;
(三)借贷双方及保证人签订房地产贷款担保、保证合同、抵押合同,并进行抵押担保登记和公证;
(四)提款条件满足后,中国银行方可放款。

第四章 贷款期限与利率
第十条 贷款期限
(一)住房开发贷款,最长不超过3年(含3年);
(二)商业用房开发贷款,最长不超过5年(含5年);
(三)其他房地产开发贷款,最长不超过5年(含5年);
(四)个人住房贷款,一般不超过10年(含10年);
(五)其他住房贷款,最长不超过10年(含10年)。
第十一条 贷款利率
住房开发贷款、商业用房开发贷款、其他房地产开发贷款、个人住房贷款、其他住房贷款利率,均执行中国人民银行公布的有关贷款利率。

第五章 贷款担保与抵押
第十二条 购买商品住房的借款人,可以用中国银行认可的财产抵(质)押,并按照国家有关规定进行抵(质)押登记。
下列财产不能作为抵(质)押物:
(一)土地所有权;
(二)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(三)不能强制执行或处分的财产;
(四)已经设定抵(质)押的财产;
(五)被依法查封、扣押、监管或者采取其他保全措施或强制措施的财产;
(六)依法不得抵(质)押的财产。
第十三条 用于抵(质)押的财产,需要估价的,必须经过中国银行认可的资产评估部门进行估价,贷款金额不得超过抵(质)押物品价值的70%;以土地使用权抵押的,抵押期限应以土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限为限。
第十四条 抵(质)押期间,借款人未经中国银行同意,不得转移、变卖或再次抵(质)押已被抵(质)押的财产;用有价证券进行质押的,质押人不得以任何理由挂失。
第十五条 抵(质)押双方应正式签订抵(质)押贷款合同,并详细开列抵(质)押物品清单。自营房地产贷款在借款人提供抵(质)押担保基础上,中国银行认为有必要时,借款人应提供中国银行可接受的第三方连带信用保证。
第十六条 借款人、保证人发生隶属关系、性质、名称等变更时,应提前通知中国银行,并与中国银行签订借款合同修正文本。

第六章 保险
第十七条 借款人须在借款合同签订前按中国银行指定的保险种类到保险公司办理保险。保险期不得短于借款期限,投保金额不得低于贷款本金,并应明确中国银行为该保险的第一受益人。保险单不得有任何有损中国银行权益的限制条件,保险所需一切费用由借款人负担。在保险期间,保险单交中国银行执管。
第十八条 在保险有效期内,借款人不得以任何理由中断或撤销保险,如保险中断,中国银行有权代为投保,一切费用由借款人负担。

第七章 贷款的审批和发放
第十九条 借款人提出借款申请以后,中国银行应按照本规定进行审查、批准和发放贷款。
第二十条 在借款人提供符合申请借款的有关资料后,中国银行应在规定的审查期限内及时答复。借款申请批准后,借款人应及时与中国银行签订借款合同,凡逾期未签订借款合同的,对原借款申请的批准可被撤销或被视为失效。
第二十一条 经中国银行核定同意的用款计划,应作为附件包括在借款合同之中。中国银行必须按照合同和核定的用款计划发放贷款。借款人需要调整用款计划时,应于调整计划前15个工作日提出,经中国银行审查同意后,才能调整用款计划。
第二十二条 借款人如不按借款合同规定用款,应按约定的承担费率向中国银行支付承担费。
第二十三条 中国银行要对房地产贷款项目自有资金进行监督管理。借款人必须按照规定比例及时地将足额自有资金存入中国银行或投入项目前期工程,中国银行按照房地产贷款项目的工程预算和施工计划逐笔监督支付,专款专用,借款人不得挪用。借款人自有资金发生挪用或没有足额到位的,中国银行不予贷款。

第八章 贷款的偿还和收回
第二十四条 借款人须按借款合同规定的还款方式与期限归还贷款本息。
第二十五条 借款人不能按合同规定的期限偿还贷款本金,应当提前向中国银行申请贷款展期。展期申请经中国银行审核批准后,借贷双方应签订展期协议,展期协议经抵(质)押人、保证人书面认可后生效。到期未还且未经展期的贷款,按中国人民银行有关规定,加收利息。
第二十六条 借款人提前归还贷款本息,按中国人民银行有关规定计收利息。
第二十七条 个人住房贷款借款人死亡或经有权部门宣布失踪,借款人财产的合法继承人应继续履行借款人签订的借款合同。
第二十八条 借款人违反借款合同规定的条款,中国银行有权收回部分或全部贷款;对不按合同规定用途使用的贷款部分,按中国人民银行有关规定,加收利息。

第九章 贷款的计划统计和会计核算
第二十九条 中国银行的自营房地产贷款,纳入中国银行信贷计划统一管理,并按规定统计上报。其中:住房开发贷款、商业用房开发贷款、其他房地产开发贷款,纳入中国银行固定资产贷款计划管理;个人住房贷款、其他住房贷款,纳入中国银行流动资金贷款计划管理。
第三十条 中国银行自营住房贷款业务单设科目,单独核算,其经营和损益情况,纳入中国银行会计报表和业务报表。

第十章 其他
第三十一条 中国银行自营房地产贷款抵(质)押物品的评估、登记费和借款合同公证费均由借款人负担;中国银行可以向借款人一次性适当收取质押物品保管费。
第三十二条 中国银行自营房地产贷款的借款合同、保证合同和抵(质)押合同均应包括内容详尽、表述明确的法律条款,包括仲裁条款或司法管辖条款。
第三十三条 中国银行各分行第一次签订自营房地产贷款借款合同文本,须经律师阅核,并报中国银行总行信贷管理部审查认可。
第三十四条 本规则由中国银行总行负责解释修订。各省、自治区、直辖市,计划单列市分行,可根据本规则,结合本地区实际情况制订具体操作细则,并报总行备案。
第三十五条 本规程自下发之日起施行。


从本案看电子证据的法律效力

李居鹏


一、案情简介

  北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”,并设有网上购物交易平台,客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户,于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式,就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月,科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元,但科技公司在收取电脑后没有按约付款,诉讼烽火由此点燃。
  一审法院经审理,判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服,认为自己与商贸公司已经协议确认,可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下,从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件,提出上诉。
  二审法院认为,科技公司提供的电子邮件,客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一,电子邮件通过互联网传到当事人后,不能进行更改,足以证明双方的协议成立。最后,一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
  随着信息技术的迅猛发展,人们在日常生活和经济往来中正越来越青睐于通过电子数据网络传递信息,人类正步入电子时代。相应地,由于计算机操作人员的行为或网络环境和技术方面的原因,电子数据易被截收、删改等,电子数据的“庐山真面目”很容易被破坏。因此,电子证据给法律界带来了一系列的挑战,司法实践中面对的核心问题就是对电子证据的真实性审查。本文拟就司法实践中如何认定电子证据的效力谈谈自己的观点。

二、电子证据概述

1、电子证据的含义

  所谓电子证据,又称计算机证据,指借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据存在广义和狭义之分。广义的电子证据是指“以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和计算机证据”。狭义的电子证据,“是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”,或“是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”。本文采狭义电子证据说。

2、电子证据的特点

(1)电子证据的脆弱性。主要是指电子证据易倍篡改而不留痕迹。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的,这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除,只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化其代表的电子数据便会发生根本的变化,且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。
(2)电子证据的混杂性。不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中,从而事先资源共享。但相应地,这些电子数据被他人非法获知、利用或篡改的可能性也大大增加;当事人在寻找、收集电子数据时面临权限问题将可能无法搜集。
(3)表现形式的特殊性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容,其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中,如芯片、光盘、磁盘、优盘等。同时,电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制,且每个复本与正本之间也没有任何差异。
(4)电子证据的准确性。电子证据的产生、储存和传输,都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托,离开了高科技含量的技术设备,电子证据就无法保存和传输。电子证据很少受主观因素的影响,能够避免诸如证人证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界蓄意篡改或差错的影响,电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性,因而具有较强的证明力。
  就本案而言,原告充分把握了电子证据的相关特点,在电子订单和电子邮件等电子证据尚未被篡改或删除之前,及时采取了相应行动,通过公证方式及时保全了相关证据,才使自己掌握了案件的主动权并最终胜诉。

三、当事人如何就电子证据进行有效举证

  首先,当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。用于商务活动的电脑应该专人专用,以免泄漏商业秘密,或重要文件被误删除等。在发送邮件时,尽可能采取加密邮件的方式,最起码有关内容应单独做成文件并加密,而密码用其他方式告诉对方。在收发邮件的软件中,最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹,便于查找相关内容,也不易被误删。对于重要的邮件,应当另外备份。重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。重要事项可按传统方式做成正式文件,再通过扫描等方式做成图片文件传送,这样不易被改动。
  其次,在诉讼之前,当事人可以请公证机关做出公证文书。《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。现在电子证据如电子邮件、互联网的网页,不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证,当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员,由公证人员亲自上互联网,并下载或打印出该电子邮件,封存后交法院。网页公证也基本相同。根据法律规定,经公证的法律事实或文书,法院应当采纳,并给予了较高的证明力。因为,一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件,从技术上讲,被篡改的概率极小。
  第三,申请鉴定或申请专家证人。如果上述方法都不足以解决问题,而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据,则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性,是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。据了解,目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。因此,严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。但是,民事诉讼法同时规定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定鉴定部门鉴定。因此,如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键,法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家,请他们就此问题提出专家鉴定意见。然后,由法官以电子证据出发结合案情,如以往交易习惯,对该电子证据作出认定。
  本案中,原告可以说基本做到了以上要求。首先,原告妥善保存了与被告的日常交易记录,没有删除或保管不善丢失,为后面的公证保全奠定了证据基础,接着原告对相关证据采取了公证保全,为二审胜诉提供了主要证据依据。但是,原告在本案中也有尚待改善的地方,那就是公证保全电子证据应该在起诉前进行而不是等败诉后进入二审才采取。因为如果被告有意毁灭证据的话,在原告诉讼后,被告即可通过篡改或销毁相关电子交易记录的方式来毁灭证据,这是由电子证据的特点所决定的。因此,本案原告胜诉具有一定的偶然性。

四、人民法院应如何审查电子证据的法律效力
  证据一个重要的特性就是真实性,首先要审查证据本身的真实性,在此基础上才可以用真实的证据判断事实,如果证据本身的真实性得不到保证,则事实的真实性也无法得到保证。如前所述,电子证据不同于传统证据的地方就在于,它可能被专业人士不留痕迹地修改。其他的证据,比如一般的书证,如果被修改,都会留有容易察觉的证据。由于电子证据易被删改、伪造,法院在审查电子证据的法律效力时,需要结合电子证据的技术特征及其他相关证据审查电子证据的真实性、合法性、关联性及其证明力,主要注意审查以下问题:
1、查明发件人的真实身份,即发件人与案件的当事人或其他有关人员是否为同一人。电子邮件所载明的收、发件人名称、地址,由用户帐号和服务器名称构成,(其格式一般为XXXXXX@XXX.com,@符号前的文字表示用户帐号,@符合后表示提供邮件服务的服务器名称。)用户帐号是由用户向其选定的互联网服务商(ISP)提供有效的身份证明,并在网上填写登记表(包括选定帐号和密码),经服务商审核认可后,用户接入互联网。如果可查证向邮件服务商处提取用户的登记资料真实,便可查证发件人身份,在没有其他相反证据情况下,可以认定电子邮箱的申请人就是电子邮箱的使用人。但是,目前有些网站向用户提供免费邮箱服务,并没有严格审查用户的真实身份,法院仅凭邮件服务商提供的用户登记资料尚不能查明发件人的真实身份。除非当事人事前明确约定,事后明确认可,或者有其他证据印证电子邮件使用人的身份,法院就不能认定发件人的真实身份,即不能确认电子邮件的证据效力。

2、查明电子邮件的内容(正文及附件)的真实性。首先审查分析电子邮件的源代码,源代码中载有发出邮件的服务器IP地址和发出时间、发件人的邮箱地址和随机ID、收件人的服务器IP地址和收到时间等内容,其中发件人的邮箱地址、收件人的邮箱地址和随机ID都是事先在收发邮件的软件中已设定的数据,不受当事人主观意志左右,法院对这些内容一般可予认定,但邮件载明的发件时间是发件人所使用的电脑上的时间,电脑时间可以人为改动,故该发件时间一般不能认定为发件的准确时间,仅可作参考。由于电子邮件在转化为可读状态的过程中易被删改,法院审查电子邮件载明的正文及附件的真实性,需综合发件人、收件人、网络服务商提供的资料,委托有关机构鉴定,审查有无删改的蛛丝马迹,并结合案件的其他证据进行审查,看其他证据能否印证电子邮件的内容,进行综合认证,否则,单一的电子邮件很难成为定案的依据。如果贸易中,当事人通过独立的中介机构如电子认证中心等转存数据,进行数据交换,则这类中介提供的电子数据具有较高的证据效力,一般可以单独作为定案的依据。

3、审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节。审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节就是通过审查数据的产生、流转和保存的过程和方式来判断电子证据被修改的可能性是否存在。这部分内容涉及专业知识,因此具体如何审查笔者在此不加论述,而主要说明一些程序性问题。在实质审查阶段,需要通过专家鉴定的方式来完成。因此专家的中立性很重要。什么样的机构可以肩负起审查电子证据的任务?笔者认为审查电子证据的真实性和医疗纠纷中判断是否构成医疗事故一样,可以建立专家库,由当事人申请,再由专家进行审查。当然,最终的决定权在法官手中,对于专家审查的结果法官也需进行判断,从而最终确定电子证据的真实性。

五、立法建议

  虽然目前审判实践中已经出现了大量的电子证据,而且法院实践中也都承认电子证据的可采性,但是,电子证据在诉讼法中的地位还是没有具体明确,比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型,法律没有明确。此外,审判实践中还有一些法官对电子证据抱有歧视心理,只要对方当事人否认的一概不予以认定,这就要求法官树立对电子证据的非歧视意识。等等。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言,可以从以下方面入手:
  一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作,弥补现行法的局限性,理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例。二是通过适当的立法程序,将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径,学界已经进行了相当深度的论证,执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路,这是解决当前实践之急需的有效办法。这就要求我们加快电子证据的立法步伐。

(李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师,联系电话021-22817315)
昆山埃索托普化工有限公司等与上海化工研究院侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
上海市第二中级人民法院 (2003)沪二中民五(知)初字第207号、上海市高级人民法院(2005)沪高民三(知)终字第40号判决书。

二、案件要旨
当事人在举证期限内提出鉴定申请的,经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,则由人民法院指定。在发生法定的四种情形时,当事人可对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。

三、基本案情
原告上海化工研究院(以下简称“化工院”)自1961年开始立项研发、生产15N标记化合物,至1989年建成了15N标记化合物年产量为2.2千克的1号车间,1999年起向国外出口99%高丰度的15N标记化合物。在被告昆山埃索托普化工有限公司(以下简称“埃索托普公司”)生产15N标记化合物之前,原告系国内唯一生产15N标记化合物的单位。
原告化工院为保护其自行研发的科研成果,自1997年开始,陆续制定了《科技档案借阅、保密制度与立卷及归档范围》、《关于经济工作中的企业秘密及其管理办法的规定》等规定。根据上述保密制度,化工院将15N技术的所有资料存档并列为“秘密”等级。
被告陈某于1992进入化工院15N生产车间工作,1999年12月起担任15N车间组长、工程师,全面负责15N的生产和管理工作,能够查阅15N技术资料、工艺图纸等,熟悉掌握15N技术的生产工艺和装置等。被告强某于1995年8月进入原告化工院15N生产车间工作,1998年调入15N标记化合物合成组,主要从事15N标记化合物合成工作,担任高级工程师,熟悉掌握15N标记化合物的合成等技术。被告程某在原告化工院下属的有机所工作,担任工程师。
2001年上半年,被告江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司(以下简称汇鸿苏州公司)的李某、李乙和王某等人共同商量出资成立一家生产15N标记化合物的公司,并通过被告程某介绍认识了被告陈某、强某。此后,被告陈某向其姐夫沈某借款并以沈某的名义参与投资,被告强某让其表弟丁某参与投资,与李乙、王某等四人共同出资,于2001年7月成立了被告埃索托普公司,李乙担任法定代表人。
在埃索托普公司的筹备成立阶段,当时还在化工院工作的陈某即以埃索托普公司的名义到加工单位为埃索托普公司定制、验收了部分生产设备。埃索托普公司成立后,程某又先后怂恿陈某、强某到被告埃索托普公司工作。2001年7月陈某从化工院辞职;2002年2月,程某从化工院辞职。同年5月,强某也开始办理从化工院离职的手续,并在未办妥辞职手续后自行离职。
进入埃索托普公司后,陈某利用其在原告处工作时掌握的15N技术,为该公司筹建了与原告相同的15N生产装置,并负责15N车间的生产管理;被告强某从事15N标记化合物的合成工作;被告程某担任总经理,负责公司的日常管理。
2003年3月14日,化工院向上海市公安局普陀分局举报被告陈某、程某、强某、埃索托普公司涉嫌侵犯商业秘密罪。上海市普陀区人民法院和上海市第二中级人民法院分别于2004年5月和8月先后作出了上述四名被告的行为均构成侵犯商业秘密罪的刑事一审判决和终审裁定。被告陈某被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币3万元;被告程某和被告强某分别被判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币2万元;被告埃索托普公司被判处罚金人民币30万元。
原告化工院认为,15N技术是其商业秘密。被告陈某、强某在明知15N技术系其商业秘密的情况下,将该技术泄露给被告埃索托普公司;被告程某明知陈某、强某熟知原告的15N技术秘密而组织其到埃索托普公司工作,并使用陈某、强某泄露的15N技术;被告汇鸿苏州公司在明知被告埃索托普公司生产侵权产品的情况下,仍帮助其进行销售。上述五名被告的行为共同构成对原告商业秘密的侵犯。故诉请法院判令:1、五被告停止侵害原告15N技术的商业秘密,不得使用或对外泄露;2、销毁被告埃索托普公司用以侵害原告商业秘密的专用设备;3、被告陈某、程某、强某、埃索托普公司赔偿原告经济损失二百余万元;4、被告汇鸿苏州公司赔偿原告经济损失十六万元;5、上述经济损失共计二百三十余万元及原告的律师代理费,由五名被告承担连带赔偿责任;6、五被告在报刊上公开向原告赔礼道歉、消除影响。
另查明:上海市科学技术委员会(以下简称“上海市科委”)接受普陀区公安分局的委托出具了一份鉴定意见和三份补充意见。鉴定结论的主要内容为:一、原告化工院生产15N的技术和生产装置存在不为公众所知悉的技术信息;二、被告埃索托普公司生产15N的技术和生产装置与原告的生产技术和装置基本相同;三、依据被告埃索托普公司提供的有关公知技术的资料,不可能设计形成该公司目前使用15N的技术和生产装置。

四、法院审理
原审法院认为:原告化工院的15N标记化合物的涉案技术是其长期研发的成果,不为公众所知悉,能为其带来经济利益,具有实用性,并被采取了一系列的保密措施。故该技术属于其合法取得的商业秘密,应当受到法律的保护。
被告埃索托普公司在刑事案件侦查、审查起诉及审理阶段均未向科学技术部知识产权事务中心提供《小试报告》和《工业化设计》两份关键技术文件,在民事案件审理中,被告单方面提交给科学技术部知识产权事务中心的《小试报告》和《工业化设计》两份文件的真实性又无法被确认,故鉴定机构根据上述两份技术文件作出的结论,法院不予采信。
被告陈某、强某系原告化工院的主要技术人员,知悉15N技术属于原告的商业秘密,并负有保守该商业秘密的义务,但被告陈某、强某违反原告的保密要求,披露并允许被告埃索托普公司使用原告的商业秘密;被告程某明知陈某、强某知悉原告的商业秘密,介绍其到埃索托普公司工作并帮助该公司实施侵权行为,构成商业秘密侵权;被告埃索托普公司明知陈某、强某知悉原告的商业秘密,以不正当手段获取并使用了原告的商业秘密,构成商业秘密侵权。
根据相关事实可以认定,在被告埃索托普公司成立之前,被告汇鸿苏州公司的法定代表人李某已参与被告埃索托普公司的筹备工作;在埃索托普公司成立之后,被告汇鸿苏州公司与被告埃索托普公司又互有分工,被告埃索托普公司负责生产侵权产品,被告汇鸿苏州公司负责销售侵权产品。因此,被告陈某、程某、强某、埃索托普公司、汇鸿苏州公司具有共同的侵权故意,被告汇鸿苏州公司在明知被告埃索托普公司生产侵权产品的情况下,仍销售侵权产品的行为,与其余四名被告共同构成商业秘密侵权,五名被告应当承担连带赔偿民事责任。
综上,一审法院判决:被告陈某、程某、强某、埃索托普公司、汇鸿苏州公司于本判决生效之日起至原告化工院15N技术商业秘密权利终止之日止,停止对原告化工院上述商业秘密的侵害;五被告于本判决生效之日起三十日内,在《新民晚报》上刊登启事消除影响(原告要求五名被告公开赔礼道歉的诉请,于法无据,不予支持),并在判决生效之日起十日内,连带赔偿原告化工院包括合理费用在内的经济损失人民币230万元,其中被告汇鸿苏州公司应赔偿原告化工院经济损失人民币8万元。
判决后,埃索托普公司和汇鸿苏州公司不服,共同向上海市高院提出上诉。其上诉理由主要是:上海市科委不具备鉴定资质,且其专家未出庭回答问题,故其鉴定结论应为无效;被上诉人15N的生产技术和设备本身来源于国外公知技术,同时被上诉人单位的专家对其研发成果撰写了系列论文和专著公开发表,不具备构成商业秘密的“不为公众所知悉”和“采取保密措施”的要件;上诉人根据国内外公知技术可以在短时期内研发成功15N等。因此,请求撤销原判,依法改判或发回重审;由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。原审被告陈某、程某、强某则均支持上诉人的上诉理由,并认为自己未侵犯被上诉人的商业秘密。
上海市高院经审理后认为,本案争议的焦点有三:
一、上诉人埃索托普公司和汇鸿苏州公司是否侵犯了被上诉人的商业秘密,是否应承担相应的民事责任。权利人依法取得的商业秘密受法律保护,他人不得侵犯。本案被上诉人化工院的15N标记化合物系其合法取得的商业秘密,上诉人和原审被告具有共同的侵权故意,并实施了侵犯被上诉人该商业秘密的行为,故一审判决判令上诉人和原审被告承担相应的民事责任并无不当。
二、鉴定机构上海市科委是否具备鉴定资质,其鉴定结论是否有效的问题。根据《司法鉴定程序通则》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定,可知本案一审判决认为:“上海市科委是当时上海市法院认可的具有鉴定能力和鉴定资质的鉴定机关”并无不当。上海市科委组织的鉴定专家是在审阅了相关资料和文件、听取了当事人陈述和进行现场勘查的基础上作出了鉴定结论,其鉴定行为并无不当。且本案一审庭审中,上海市科委委托的有关鉴定专家也到庭接受了质询。一审法院经过对有关证据的审核认定,并采纳其鉴定意见,符合法律的有关规定。至于科学技术部知识产权事务中心出具的咨询报告书,因上诉人埃索托普公司在一审中对《小试报告》和《工业化设计》这两份关键技术文件的真实性未能以充分证据予以证明,一审判决对根据上述两份技术文件作出的结论不予采信,也于法不悖。
三、上诉人称被上诉人15N的生产技术和设备不具备构成商业秘密的“不为公众所知悉”和“采取保密措施”的要件,并称其根据国内外公知技术可以在短时期内研发成功15N技术。法院认为,被上诉人单位的有关专家虽然对其研发的涉案技术成果公开发表了有关的论文等,但根据鉴定结论等证据反映,这些公开发表的文章并未披露被上诉人的涉案技术秘密。而上诉人尽管陈述了多种辩称的理由,却始终未能提供其研发涉案技术秘密的研发资料及相关技术数据等证据,也未能提供充分证据否定上海市科委专家鉴定报告的结论。因此,上诉人的该上诉理由也不能成立。
综上所述,上海市高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中,当事人争议的焦点之一为鉴定机构上海市科委是否具备鉴定资质,其鉴定结论是否有效。对此,法院根据相关法律、管理规定,认可了该鉴定机构的鉴定资质及鉴定结论的有效性,并据此判决五被告侵犯了原告的商业秘密。那么,鉴定机构是由谁选择的,怎样的鉴定机构具备民事诉讼上的鉴定资格,而在发生怎样的情形时,法院才会准许当事人的重新鉴定申请呢?
鉴定,是指法定鉴定部门或指定鉴定部门中具有专业知识技能的人,依照法定程序做出鉴别和判断的一种活动。一般而言,法院只有在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据,或法院认为鉴定结论是审理案件所需的证据(包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项)时,才会依职权主动启动鉴定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第二十六条可知,鉴定的启动都是由当事人在举证期限内提出鉴定申请,经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员(法院应当为当事人提供相关的鉴定机构情况介绍及鉴定人员名单),协商不成的,由人民法院指定。据此,鉴定机构、鉴定人员的选择,实行以当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员为原则,在双方协商不成的情况下才由法院指定。同时,《规定》第二十五条第二款规定:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”可知负有举证责任的当事人不申请鉴定或不提供有关材料的,还须承担对其不利的法律后果。
那么,在发生哪些情况时法院会同意准许重新鉴定,申请重新鉴定又是否有次数限制呢?根据《规定》第二十七条的规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”另外,根据《规定》二十五条第二款:“对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”而关于申请重新鉴定的次数问题,由于法律和司法解释都未作明确规定,故只要符合上述四种情形之一的,当事人都可申请重新鉴定,没有次数的限制。至于重新鉴定的机构和人员确定问题,由于法律和司法解释也未作规定,故可视为仍和第一次申请鉴定一样,由当事人重新进行协商,协商不成的由法院指定。
本案中,上诉人埃索托普公司和汇鸿苏州公司提出鉴定机构上海市科委不具备鉴定资质,其专家未出庭回答问题,故其鉴定结论应为无效的上诉理由显然不属于法定的四种情形之一,并且其也未提供证据推翻该鉴定结论。因此,二审法院肯定了鉴定结论的效力,驳回了二上诉人的该上诉请求的做法显然是正确的。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。