上海市人民政府


上海市股份有限公司暂行规定
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为确立股份有限公司的法律地位，保障股份有限公司、股东和债权人的合法权益，维护社会主义经济秩序，促进经济发展，特制定本规定。
第二条 股份有限公司（以下简称“公司”），是指依据本规定而设立，全部资本分为等额股份，股东以其所认购股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
第三条 公司的名称应当标明“股份有限”字样。
第四条 公司以其全部资本为注册资本。
第五条 公司以其主要办事机构所在地为住所。
第六条 公司不得成为其他经济组织的无限责任股东。
公司作为其他经济组织的有限责任股东时，持有其他经济组织的股份额，不得超过本公司注册资本的百分之五十。经国家批准的以投资为专项业务的公司，可不受此限。
第七条 公司的财产和生产、经营活动受法律保护，不受侵犯。
第八条 公司必须遵守国家的法律、法规，维护社会公共利益，接受政府部门的监督管理。
第九条 在本市范围内，各行业可依据本规定设立公司，但国家规定不得设立公司的行业除外。

第二章 设 立
第一节 设立方式
第十条 公司可以采取发起设立或者募集设立的方式设立。
发起设立，是指由发起人自行认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开招募而设立公司。
设立有外商投资的公司，一般应采取发起设立的方式。
以募集设立的方式设立公司的，发起人认购的股份，不得低于公司应发行股份的百分之三十。
第十一条 以发起设立的方式设立公司的，在公司设立一年后需要增资的，经批准可以向社会公开招募股份。
第十二条 以募集设立的方式设立公司的，公司职工可以认购股份，但所认购股份数额不得超过公司向社会公开招募股份总额的百分之二十。
第二节 发起人资格
第十三条 公司的发起人应当是法人，但另经许可的除外。
第十四条 设立公司应有三个以上发起人，其中至少应有一个为注册地在本市的企业法人。
经特别许可，公司的发起人可仅为一个注册地在本市的企业法人。
第十五条 企业法人作为唯一的发起人发起设立公司时，应投入其全部资产，并有连续三年盈利的经营业绩和良好的资信。
前款发起人为中外合资、合作经营企业的，合营各方应就公司设立后各自的权利、义务达成协议。
第三节 注册资本
第十六条 公司的注册资本为实收的股金总额。
股金总额为公司每一股份金额与股份总数的乘积。
第十七条 公司的注册资本的最低限额为人民币五百万元。但有外商投资的公司，其注册资本不得低于人民币三千万元。
第四节 设立程序
第十八条 发起人设立公司应先达成协议，共同推举一个注册地在本市的发起人申请设立公司；发起人为一人的，发起人即为申请人。
第十九条 申请设立公司的程序是：
（一）发起人向其行政主管部门提交设立公司的申请书，并附送发起人协议、发起人的注册证件和资信证明、可行性研究报告等文件；
（二）经行政主管部门同意后，发起人应将公司章程连同本款一项所列文件报送公司审批机构审批；现有资产作价入股的，还应提交资产评估报告和资产评估确认证书。
设立有外商投资的公司，发起人在向公司审批机构报送公司章程及有关文件以前，应征得主管外商投资的机关的同意。
第二十条 设立公司的申请书，应当载明下列内容：
（一）设立公司的原由；
（二）拟定的公司名称；
（三）设立公司的方案；
（四）公司的宗旨及经营范围；
（五）其他需要说明的事项。
第二十一条 发起人签订的设立公司的协议，应当载明下列内容：
（一）发起人的名称、住所，法定代表人的姓名、国籍、住所、职务；
（二）公司的宗旨及经营范围；
（三）股份总额、股份类别、每股金额、招募股份的对象及方式；
（四）发起人认缴股份的数额、形式及期限；
（五）设立公司的费用预算；
（六）与设立公司有关的其他事宜；
（七）签订协议的地址、日期，发起人的签名、盖章。
第二十二条 公司章程应当载明下列内容：
（一）公司的名称、住所；
（二）公司的宗旨、经营范围和经营方式；
（三）公司的设立方式；
（四）公司的注册资本、股份总额、股份类别和每股金额；
（五）股东的权利、义务，股东大会或者股东代表大会（以下简称“股东大会”）的职权和议事规则；
（六）董事会、监事会及经理的设置、职权和议事规则；
（七）公司的法定代表人产生的程序和职权；
（八）公司的财务、会计、审计制度的原则；
（九）公司的税后利润分配（包括股息、红利分配）原则；
（十）违反章程的责任；
（十一）章程修改的程序；
（十二）公司的终止和清算办法及程序；
（十三）公司的公告办法；
（十四）发起人认为应当载明的其他事项；
（十五）订立章程的日期，发起人的签名、盖章。
公司章程不得与法律、法规和本规定相抵触。
第二十三条 可行性研究报告应当载明的内容，由公司审批机构规定。
第二十四条 发起人提交的各项文件，无论用几种文字书写，均以经审批生效的中文文本为准。
第二十五条 公司印制、发行股票须经证券主管机关批准。
第二十六条 设立公司的申请经公司审批机构批准后三十日内，发起人应向企业法人登记主管机关申请办理公司筹建登记。
设立有外商投资的公司，发起人应于批准设立公司后十日内，向主管外商投资的机关领取外商投资企业批准证书，并于领取批准证书后三十日内申请办理公司筹建登记。
第二十七条 公司的股份募足后，发起人应于四十日内召集创立大会，通知全体认股人出席。创立大会的议程是：
（一）听取、审查发起人关于公司筹建情况的报告；
（二）通过发起人拟订的公司章程；
（三）选举产生公司的首任董事会成员和监事会成员；
（四）决定与设立公司有关的其他事项。
前款各项议程，须由创立大会的决议通过。
创立大会作出决议，应有代表股份总数三分之二以上的认股人出席，并由出席大会的三分之二以上认股人表决权的同意方可通过。
第二十八条 董事会应于成立后三十日内向企业法人登记主管机关申请办理公司开业登记。
第二十九条 申请办理公司开业登记应当报送下列文件：
（一）登记申请书；
（二）公司审批机构批准设立的文件；
（三）公司章程；
（四）创立大会会议记录；
（五）验资证明；
（六）其他必要的文件。
采取募集设立的方式设立公司的，除报送前款各项所列文件外，还应提交证券主管机关同意向社会公开招募股份的文件。
经企业法人登记主管机关核准登记，并发给《企业法人营业执照》或《中华人民共和国企业法人营业执照》后，公司即告成立。
第五节 发起人责任
第三十条 公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司发行的股份未能认足或已认而未能缴足时，负认缴股金的连带责任；
（二）公司如未能成立，对认股人负返还股金及法定利息的连带责任；
（三）公司如未能成立，对因设立行为所产生的债务和费用负赔偿的连带责任；
（四）在公司设立过程中，由于发起人的过失而致使公司受到损害的，对公司负赔偿的连带责任。

第三章 股 份
第一节 认股方式
第三十一条 公司的全部资本应划分为等额股份。每一股份的金额由公司章程规定。
第三十二条 发起人在设立公司时可以以资金认股，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等为公司所需要的资产作价认股。

以工业产权、专有技术作价所折股份，其金额不得超过公司注册资本的百分之二十。
第三十三条 发起人在设立公司时以现有资产作价认股的，应对该项资产进行评估。
前款情形中属于以国有资产作价认股的，须按《国有资产评估管理办法》办理资产评估、验证、确认手续。
第三十四条 发起人认购的股份自公司成立之日起两年内不得转让。
第三十五条 公司在设立时或者成立后向社会公开招募股份的，以资金认股为限。
第二节 股份类别
第三十六条 公司的股份可分为普通股和优先股。
普通股的股东有权出席股东大会并行使表决权。公司对普通股分配红利。红利根据公司的盈利确定。
优先股的股东无表决权。公司对优先股支付股息。股息按公司章程规定的息率支付。
第三十七条 公司支付优先股的股息先于分配普通股的红利；公司因终止进行清算时，优先股先于普通股取得公司的剩余财产。
同类股份中每一股份的权利相等。
第三节 股 票
第三十八条 公司的股份以股票形式表示。
第三十九条 股票是公司签发的证明股东按其所持股份享有权利和承担义务的书面凭证。
第四十条 公司的股票应为记名股票。
第四十一条 股票应当载明下列事项：
（一）发行股票的公司的名称；
（二）公司设立登记的文号及日期；
（三）股份类别和股票种类；
（四）公司的注册资本额、每股金额、股票面额；
（五）本次发行的股份数；
（六）股东姓名或名称；
（七）股票号码；
（八）发行日期；
（九）其他需要载明的事项。
公开发行的股票，还应加具证券主管机关批准招募股份的文号及日期。
股票由法定代表人签名，公司盖章后生效。
第四十二条 公司经批准可以发行人民币特种股票。
第四十三条 股票的发行价格不得低于股票的票面金额。
第四十四条 股票可以依照证券交易管理法规和公司章程的规定进行转让，但自公司开始清算之日起不得转让。
股票可以赠予、继承和抵押。
第四节 增 资
第四十五条 公司根据需要可以增加注册资本（以下简称“增资”）。
公司增资可以由公积金转增，或者由原股东认购股份，或者以应分配的股息、红利增发股份，也可以向社会公开招募股份。
公司增资须由董事会提出方案，经股东大会的决议通过，行政主管部门同意，报公司审批机构批准后，按本规定第二十五条规定办理增发股票手续。
第四十六条 公司申请增资，应当符合下列条件：
（一）经营状况良好，有稳定的盈利记录；
（二）预期收益可达同行业平均利润率之上；
（三）投资项目符合国家和本市的产业政策。
第四十七条 公司增资时距上一次发行股票的时间不得少于一年。
第四十八条 公司增资时新股的票面总额不得超过原有注册资本的总额。
第四十九条 公司增资后应向企业法人登记主管机关申请办理注册资本变更登记手续。增资自变更登记之日起生效。
第五节 减 资
第五十条 公司因资本过剩或者经营状况不佳时，可以减少注册资本（以下简称“减资”）。
减资可以分别或者同时采用减少股份数额和减少每股金额的方法。
第五十一条 公司减资须按照下列程序进行：
（一）召集股东大会作出决议，并相应修改公司章程；
（二）编制财产目录；
（三）将减资的决议和资产负债表及财产目录通知或者公告各债权人，自通知或者公告之日起九十日内债权人可提出异议；
（四）对于在规定期限内提出异议的债权人，公司应于减资前清偿债务或者提供偿债担保，不得以减资对抗债权人；
（五）减资申请经行政主管部门同意后，报送公司审批机构批准；
（六）向证券主管机关办理减资手续；
（七）向企业法人登记主管机关申请办理注册资本变更登记手续。减资自变更登记之日起生效。
第五十二条 公司减资后的股份总额，不得低于本规定第十七条规定的注册资本的限额。
第五十三条 公司因减资需更换股票时，应于变更登记后通知或者通告股东在九十日内换领新股票。股东逾期不换领股票的，视为放弃股权，股票由公司拍卖后将其所得退还股东。
第五十四条 公司除减资的目的外，不得收购本公司已发行的股票。

第四章 股东和股东大会
第一节 股 东
第五十五条 公司股份的持有人为公司股东。股东按其持有股份的类别和份额享有权利、承担义务。
第五十六条 公司的股东可以是国家、法人和个人。
国家作为公司的股东，由国有资产管理部门或者其委托的部门和机构代为行使国有资产所有者的各项权利。
法人作为公司的股东，以其依法可支配和国家允许用于经营的资产投资入股为限。
外国公司、企业和其他经济组织、社会团体或者个人，也可以成为公司的股东。
第五十七条 在关系国计民生的重要行业中，国家作为公司的股东，所持的股份应当保持控股数额。
第五十八条 个人作为公司的股东，所持的股份不得超过公司股份总额的千分之五，但本规定第五十六条第四款所列情况除外。
第五十九条 股东主要有以下权利：
（一）出席或者委托代理人出席股东大会会议并行使表决权；
（二）依照本规定和证券交易法规以及公司章程的规定转让股份；
（三）查阅公司章程、股东大会会议记录和财务、会计帐目，监督公司的生产、经营管理和财务管理，并提出建议或者质询；
（四）按其股份领取股息、红利；
（五）公司终止后取得公司的剩余财产；
（六）公司章程规定的其他权利。
前款第一项的规定不适用于优先股的股东。
第六十条 股东主要有以下义务：
（一）遵守公司章程；
（二）依其所认股份缴纳股金；
（三）依其所持股份承担公司的亏损及债务；
（四）维护公司的合法利益；
（五）履行公司章程规定的其他义务。
第二节 股东大会
第六十一条 股东大会是公司的最高权力机构，依照本规定和公司章程的规定行使其权力。
第六十二条 股东大会会议分为年会和临时会。年会每年召集一次，临时会于必要时召集。
股东年会应于每一会计年度终结后六个月内召集。
第六十三条 股东大会会议除本规定另有规定外，由董事会召集。
召集股东年会，应于二十日前通知或者通告股东；召集股东临时会，应于十日前通知或者通告股东。
通知或者通告应当载明召集事由。
第三节 普通决议和特别决议
第六十四条 股东大会的决议分为普通决议和特别决议。
股东大会作出普通决议，应有代表股份总数半数以上的股东出席，并由出席会议的半数以上股东表决权的同意方可通过。
股东大会作出特别决议，应有代表股份总数三分之二以上的股东出席，并由出席会议的三分之二以上股东表决权的同意方可通过。
第六十五条 股东大会作出决议时，每一股份有相同的表决权。
第六十六条 下列事项应由普通决议通过：
（一）董事会、监事会的工作报告；
（二）董事会编制的公司年度预算、决算报告；
（三）董事会提出的股息、红利分配方案以及弥补亏损方案；
（四）董事会和监事会成员的任免；
（五）公司章程规定的其他可以由普通决议通过的事项。
第六十七条 下列事项应由特别决议通过：
（一）签订、变更或者终止关于出租、委托经营或与他人共同经营公司的部分财产的合同；
（二）转让公司的部分财产；
（三）兼并其他企业；
（四）公司增、减资本和发行公司债；
（五）公司合并、分立、终止和清算；
（六）对公司章程作重要修改；
（七）公司章程规定的其他需要由特别决议通过的事项。
第六十八条 股东大会会议应作成会议记录，决议通过的事项应作成会议纪要。会议记录、纪要应与出席会议的股东的签名簿一并保存。
第六十九条 本规定第六十三条至第六十五条的规定不适用于优先股的股东。
股东大会作出决议时，优先股的股份数不计入已发行股份总额。

第五章 董事会和经理
第一节 董 事
第七十条 董事会是股东大会的常设执行机构，对股东大会负责并报告工作。
董事会由董事组成，成员不得少于三人。
第七十一条 董事可以由股东和非股东的其他人士担任。
董事由股东大会选举产生，任期三年，可连选连任。
第七十二条 凡有下列情况之一的，不能担任公司董事：
（一）无行为能力或者限制行为能力者；
（二）对企业被依法撤销或者宣告破产负有主要责任的法定代表人和直接责任人员，自原有企业被注销登记之日起未满三年的；
（三）刑满释放、假释或者缓刑考验期满以及解除劳教人员，自刑满释放、考验期满或者解除劳教之日起未满三年的；
（四）其他由法律、法规规定不能担任或者不适宜担任企业领导职务者。
各级国家机关工作人员、现役军人和证券业从业人员，非经派遣不得兼任董事。
第七十三条 董事的报酬由公司章程规定或者由股东大会决定。
国家及法人作为股东所委派的代表，因担任董事职务而获取的报酬，按委派部门或者单位的规定处理。
第七十四条 董事不得在公司之外从事与本公司有竞争或者损害本公司利益的活动。
第二节 董事会
第七十五条 董事会应依照法律、法规和公司章程以及股东大会的决议履行职责。
第七十六条 董事会行使下列职权：
（一）决定召开股东大会会议并向股东大会报告工作；
（二）执行股东大会决议；
（三）审定公司发展规划、年度生产经营计划；
（四）拟订公司的年度财务预算、决算报告；
（五）拟订股息、红利分配方案以及弥补亏损方案；
（六）拟订公司增、减资本和发行公司债的方案；
（七）拟订公司发行股票方案或者公司股票上市交易方案；
（八）拟订公司合并、分立、终止和清算的方案；
（九）任免经理、财务主管人员，并根据经理提名任免副经理等高级管理人员，决定其报酬和支付方法；
（十）公司章程规定的其他职权。
公司的重要业务活动，除本规定或者公司章程规定应由股东大会决定外，均应由董事会决定或者董事会授权决定。
第七十七条 董事会开会时，董事因故不能出席的，可以书面委托全权代表，代表出席董事会会议。
第七十八条 董事会的决议，应由董事会过半数董事的同意方可作出。但本规定第六十七条各项所规定的事项，应由董事会三分之二以上董事的同意，方可作为董事会向股东大会提出的议案。
第七十九条 董事会会议应作成记录，并由出席会议的董事和记录员签字。
董事应依照董事会会议记录承担决策责任。董事会的决议违反本规定第七十五条规定，致使公司遭受损害的，参与决议的董事应以个人财产对公司负赔偿责任。但经证明曾表示异议的董事，可免除责任。
第三节 董事长
第八十条 董事会设董事长一人，必要时可设副董事长一至二人。董事长、副董事长由全体董事出席的董事会会议选举产生和罢免。
凡国家或者法人作为股东而实际控股的公司，董事长由代表国家或者法人的部门或者机构提名，经董事会选举产生。
第八十一条 董事会会议由董事长召集，并应于十五日前通知各董事出席。通知应书面载明召集事由。
遇有紧急事项时，经三分之一以上董事提议，可召开临时董事会会议。
第八十二条 董事长为公司法定代表人。
第八十三条 董事长行使下列职权：
（一）主持股东大会和董事会会议；
（二）检查董事会决议的实施情况，并向董事会报告；
（三）在董事会闭会期间，对公司的重要业务活动给予指导；
（四）签署公司股票和其他重要文件；
（五）在发生战争、特大自然灾害等紧急情况时，对公司事务行使特别裁决权，但此项权力的行使必须符合公司的利益，并在事后向董事会和股东大会报告。
副董事长协助董事长工作。
第四节 经 理
第八十四条 公司实行董事会领导下的经理负责制。设经理一人，必要时可设副经理若干人。经理由董事会任免。
凡国家或者法人作为股东而实际控股的公司，经理由代表国家或者法人的部门或者机构提名，经董事会任免。
经理一般不得由董事长兼任。
第八十五条 本规定第七十二条关于董事的任职资格的规定，适用于经理、副经理。
第八十六条 经理依照公司章程或者经董事会授权行使下列职权：
（一）组织实施股东大会和董事会的决议，并向董事会报告工作；
（二）全面负责公司的日常行政、业务、财务管理工作；
（三）拟定公司的发展规划、年度生产经营计划和税后利润分配方案；
（四）任免和调配公司管理人员；
（五）决定对公司职工的录用、奖惩和辞退；
（六）代表公司对外处理重要业务；
（七）董事会授予的其他职权。
副经理协助经理工作。
第八十七条 经理行使职权时，不得变更股东大会和董事会的决议或者超越授权范围。
第八十八条 经理不得在公司之外从事与本公司有竞争或者损害本公司利益的活动。

第六章 监 事 会
第八十九条 公司设立监事会，对董事会及其成员和经理等管理人员行使监察职责。
监事会向股东大会以及职工大会负责并报告工作。
第九十条 监事会由监事组成，成员不得少于三人。
监事会成员的三分之一应为公司职工担任，由职工大会选举产生和罢免；其余成员由股东大会选举产生和罢免。
第九十一条 监事任期三年，可以连选连任。
监事不得兼任董事、经理及公司其他职务。
第九十二条 监事会行使下列职权：
（一）列席董事会会议，监察董事和经理有无违反法律、法规和公司章程及股东大会决议的行为；
（二）随时了解、调查公司业务状况，要求董事会和经理报告公司的业务情况；
（三）检查公司财务、资产状况，查阅帐簿和会计资料；
（四）核查董事会为提交股东大会而制作的资产负债表、损益表、营业报告和利润分配方案等财务资料；
（五）建议召集或者在必要时召集股东临时会；
（六）当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。
第九十三条 监事会的决议，应由监事会三分之二以上监事的同意方可作出。
第九十四条 监事会行使职权时可聘请律师、注册会计师、审计师等专业人员协助工作，所需费用由公司承担。
第九十五条 监事因不认真履行监察职责，致使公司遭受损害的，以个人财产对公司负赔偿责任。

第七章 财务与会计
第一节 财务、会计制度
第九十六条 公司应当依照法律、法规和国家其他有关规定制订公司的财务与会计制度。
第九十七条 公司应当依照国家有关规定向财政、税务、证券管理等部门报送财务、会计报表。
第九十八条 公司应当在召开股东年会的三十日前，将公司的年度资产负债表、损益表以及营业报告、股息和红利分配方案等，备置于公司的住所，供股东和债权人查阅。
向社会公开发行股票的公司，应按规定公布各项报表和文件。
本条第一、二款所列各项报表和文件，须经中国的注册会计师验证。
第九十九条 公司的年利润必须全部公布，不得非法另立帐户、基金。
第一百条 公司应当依照法律、法规及国家其他有关规定缴纳各种税、费、基金。
第一百零一条 公司实现利润缴纳所得税后的盈余，应按下列顺序分配：
（一）提取公积金；
（二）提取公益金；
（三）支付优先股股息；
（四）支付普通股红利。
股息、红利不得在成本中列支。
第二节 公积金、公益金
第一百零二条 公司提取的公积金分为法定公积金和任意公积金。
法定公积金包括：
（一）盈余公积金，按盈余的百分之十提取，但当其已达注册资本总额时可不再提取；
（二）资本公积金，由下列资产构成：
1、股票超过面额发行所得的溢价额；
2、接受赠与的所得；
3、其他应列入资本公积金的款项。
任意公积金可按公司章程的规定或者股东大会的决议从盈余中另外提取。
第一百零三条 法定公积金的用途限于下列情况：
（一）弥补亏损。公司弥补亏损时，应先使用其盈余公积金，仍有不足时，方可以其资本公积金补充。
（二）转增资本。公司可以经股东大会决议，将法定公积金转增资本，按股东原有股份比例发给新股。但法定公积金转增资本时，以该项公积金超过注册资本总额的百分之五十的部分为限。
（三）国家规定的其他用途。
第一百零四条 公司在弥补亏损和提取公积金、公益金前，不得分配股息、红利。
公司违反前款规定时，公司的债权人有权要求赔偿因此所受的损害。
第一百零五条 公益金用于公司职工的集体福利。
第三节 股息、红利分配
第一百零六条 公司无盈余时，不得分配股息、红利。但盈余公积金已超过注册资本总额的百分之五十的，公司为维持其股票信誉，经股东大会决议，可以其超过部分，按不超过一年期银行储蓄存款利息的金额支付股息、红利。
第一百零七条 股息、红利应按各股东持有股份的比例进行分配。
国家作为公司的股东，其股息、红利由国有资产管理部门组织收取，并解缴国库。
第一百零八条 公司可以支付现金或者增发股份的方式分配股息、红利。
以增发股份的方式分配股息、红利的，应按本规定第六十七条的规定经股东大会通过。
第一百零九条 公司应当依照税务机关的规定代扣、代缴个人股息、红利收入的应纳税金。

第八章 合并与分立
第一节 合并、分立原则
第一百一十条 公司的合并与分立不得损害债权人的利益。
第一百一十一条 公司的合并与分立，应依照本规定第七十六条的规定，由董事会拟订合并或者分立方案，并依照本规定第六十七条的规定，经股东大会作出决议后，始得进行。
第一百一十二条 公司的合并与分立涉及发行或者变更股票的，应事先征得证券主管机关的同意。
第二节 合 并
第一百一十三条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并的方式。
吸收合并，是指公司接纳一个或者数个其他公司（企业）加入，加入方解散，接纳方存续。
新设合并，是指两个以上的公司（企业）合并设立一个新的公司，原有各公司（企业）解散。
第一百一十四条 公司决定合并的，应即通知或者公告各债权人，自通知或者公告之日起九十日内债权人可提出异议。
债权人在规定期限内对公司合并提出异议的，公司应当清偿债务或者提供偿债担保。
第一百一十五条 公司合并前，应由合并各方签订合并协议。合并协议应当包括下列主要内容：
（一）合并各方的名称、住所；
（二）合并后存续公司或者新设公司的名称、住所；
（三）合并各方的资产状况；
（四）合并各方的债权、债务处理办法；
（五）存续公司或者新设公司股份的总额、类别和数量；
（六）合并的具体日期；
（七）合并各方认为需要载明的其他事项。
第一百一十六条 存续公司或者新设公司全部继承因合并而解散的公司（企业）的债权、债务。
因合并而解散的公司（企业）不得隐匿债权、债务。
第一百一十七条 合并各方应于合并协议签订后向其行政主管部门提出合并申请，经同意后报送公司审批机构审批。经批准后，应在三十日内持下列文件向企业法人登记主管机关申请办理变更登记、设立登记或者注销登记，并同时向税务机关申报办理变更登记、重新登记或者注销登记
：
（一）合并申请书；
（二）公司审批机构的批准文件；
（三）股东大会同意合并的决议；
（四）合并协议；
（五）存续公司或者新设公司的章程；
（六）证券主管机关同意发行股票或者变更股票的文件；
（七）需要提交的其他文件。
公司在完成前款手续后应进行公告。
第一百一十八条 公司与外国公司合并，应依照国家有关规定办理。
第三节 分 立
第一百一十九条 公司分立可以采取派生分立或者新设分立的方式。
派生分立，是指公司以其部分资产另设一个新的公司（企业），原公司存续。
新设分立，是指公司将其全部资产分别归入两个以上的新设公司（企业），原公司解散。
第一百二十条 公司决定分立的，应即通知或者公告各债权人，自通知或者公告之日起九十日内债权人可提出异议。
债权人在规定期限内对公司分立提出异议的，公司应当清偿债务或者提供偿债担保。
第一百二十一条 公司分立前，应由分立各方签订分立协议。分立协议应当包括下列主要内容：
（一）原公司的名称、住所；
（二）分立后存续公司或者新设公司的名称、住所；
（三）原公司的资产状况；
（四）分立后债权、债务的处理办法；
（五）存续公司或者新设公司股份的总额、类别和数量；
（六）分立的具体日期；
（七）分立各方认为需要载明的其他事项。
第一百二十二条 存续公司或者新设公司（企业）按照分立协议分担原公司的债权、债务，但对原公司的债权人负清偿债务的连带责任。
第一百二十三条 公司应于分立协议签订后向其行政主管部门提出申请，经同意后报送公司审批机构审批。经批准后，应在三十日内持下列文件向企业法人登记主管机关申请办理变更登记、设立登记或者注销登记，并同时向税务机关申报办理变更登记、重新登记或者注销登记：
（一）分立申请书；
（二）公司审批机构的批准文件；
（三）股东大会同意分立的决议；
（四）分立协议；
（五）存续公司或者新设公司的章程；
（六）证券主管机关同意发行股票或者变更股票的文件；
（七）需要提交的其他文件。
公司在完成前款手续后应进行公告。

第九章 章程修改
第一节 修改原因
第一百二十四条 公司可根据需要修改其章程。
第一百二十五条 公司如作下列变动之一时，即构成对公司章程的修改：
（一）更改公司名称；
（二）更改、扩大或者缩小公司的经营范围；
（三）增加或者减少公司发行的任何类别股份的总量；
（四）更改公司全部或者部分股份类别，以及更改全部或者任何部分的优先权；
（五）增设新的股份类别；
（六）增设或者取消可转换证券；
（七）改变股票面额；
（八）其他公司章程条款的变更。
第二节 修改程序
第一百二十六条 修改公司章程，应按照下列程序进行：
（一）由董事会拟订修改公司章程的议案；
（二）由股东大会通过修改公司章程的决议；
（三）修改后的公司章程经行政主管部门同意后，报送公司审批机构审批；
（四）将经批准的公司章程报送企业法人登记主管机关备案。
有外商投资的公司，在将修改后的公司章程报送公司审批机构以前，应征得主管外商投资的机关的同意。
修改公司章程，如变更名称、住所、经营范围及注册资本等事项的，应向企业法人登记主管机关申请办理变更登记。
第一百二十七条 公司因减资而修改章程的，须在修改公司章程的决议中规定减资方法。
第一百二十八条 公司章程修改完毕后，公司应当通知或者通告股东。
修改公司章程，如变更名称、住所、经营范围及注册资本等事项的，应予以公告。

第十章 终止与清算
第一节 终止原因
第一百二十九条 公司如有以下情形之一的，应予终止并进行清算：
（一）公司章程规定的解散事由；
（二）公司据以设立的宗旨业已完成，或无法实现；
（三）股东大会决定解散公司；
（四）违反国家法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；
（五）宣告破产。
第二节 普通清算
第一百三十条 公司根据本规定第一百二十九条第一、二、三项的规定终止的，董事会应将公司终止事宜通知各股东，并召开股东大会，确定清算组织人选，通知债务人和已知的债权人，同时发布终止公告。
公司应于终止公告发布之后十五日内成立清算组织。
清算组织应当有债权人代表参加。
第一百三十一条 债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起九十日内，向清算组织申报债权。
债权人未在前款规定的期限内申报债权的，不列入清算之列。但债权人为公司明知而未通知者，不在此限。
第一百三十二条 清算组织履行以下职责：
（一）清理公司财产，编制资产负债表和财产目录：
（二）处理公司未了结的业务；
（三）追收公司债权；
（四）结缴纳税事宜；
（五）偿还公司债务，遣散公司从业人员；
（六）处分公司剩余财产；
（七）代表公司进行民事诉讼活动。
第一百三十三条 公司进行清算后，不得再从事经营活动。任何人未经清算组织批准，不得处分公司财产。
第一百三十四条 清算组织在发现公司财产不足以清偿债务时，应立即停止清算，并依法向人民法院申请宣告破产。
公司经人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，清算组织应向人民法院移交清算事务。
第一百三十五条 公司财产优先拨付清算费用后，清算组织应按照下列顺序清偿：
（一）所欠职工工资和社会保险费用；
（二）所欠税款和法律、法规规定应予缴纳的税款附加、基金等；
（三）其他债务。
第一百三十六条 公司清偿后，清算组织应当将剩余财产偿还、分配给股东。偿还、分配顺序是：
（一）对优先股的股东按所持股票面额偿还股金；如不能足额偿还的，按股东所持股份的比例分配。
（二）对普通股的股东按所持股份的比例分配。
第一百三十七条 清算结束后，清算组织应提出清算报告，并编制清算期间收支报表和各种财务帐册，经注册会计师验证，报公司审批机构批准后，向企业法人登记主管机关和税务机关办理注销登记，并公告公司终止。
第三节 破产清算
第一百三十八条 公司根据本规定第一百二十九条第五项的规定终止的，以及根据同条第一、二、三项的规定终止时出现本规定第一百三十四条规定的情形的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定处理。

第十一章 附 则
第一百三十九条 有外商投资的公司，凡外商投资的股份占公司股份总额百分之二十五以上的，可以享受中外合资经营企业的优惠待遇。
第一百四十条 本规定颁布前已经设立的公司，应自本规定实施之日起六个月内，根据本规定检查其公司章程及其他有关制度，并作必要的修订。
第一百四十一条 本市各有关主管部门，可以根据本规定制订实施办法或者实施细则，报市人民政府批准后实施。
第一百四十二条 本规定的具体应用问题由公司审批机构负责解释。
公司审批机构由市人民政府另行确定。
第一百四十三条 本规定自一九九二年六月一日起施行。



1992年5月18日
建筑工程管理中的法律风险与防范

马荣镇


[摘要]：建筑工程施工纠纷大量发生，一方面是建设方（即所谓甲方）的诚信缺失使然，大部分是因作为承包方建筑企业的风险防范意识不强。本文通过对建筑施工企业工程管理中工程洽谈、工程施工合同审查、工程合同履行、工程资料收集、工程款结算与清收等风险一一列明阐述，指明风险防范对策，且通过案例作一说明。

[关键词]：工程管理；工程风险；风险防范；对策


　　建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特性，这些特性决定了建筑行业的高风险。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承包人相对于发包人属弱势群体，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展。因此，尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。笔者根据目前建筑纠纷的现状，结合办案的实际，对建筑施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险的对策的经验和心得，与同仁交流和分享。

一、工程洽谈时的风险防范

　　风险提示：工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在，发包人主体是否适合，工程资金是否到位，发包人的信用如何等风险。
　　防范对策：通过法律调查的手段，深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否到位，“三通一平”等工程前期工作是否到位、发包人的资信情况，特别是该工程专项资金到位率（尤其要警惕项目公司的资信），如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程则应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透招标人的意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析拟订的施工合同重要条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。
　　[案例说明] 山西大同某耐火砖生产企业，欲将日产万砖耐火砖生产线安装工程发包给某安装公司。在其拟签订的工程施工合同中对付款条件、工程造价等合同条款制定简单，整个合同内容仅两张A4纸。安装公司为保险起见，特聘请律师对山西大同这家企业进行前期资金调查。经查明得知，该企业注册资本仅为50万元，且厂房是租赁的，根本无履约能力。通过此项调查有力避免了安装公司，因仓促签合同而损耗大量人力、物力的法律风险。

二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范

　　风险提示：发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有：合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。
　　防范对策：双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。（GF-1999-0201），依据该示范文本中的通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本，则要慎重审查，合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包人的某些免责条款、苛刻条款和不合理条款。
　　[案例说明] 甲水泥厂与乙安装公司签订了年产15万吨水泥生产线安装合同。合同中对工期和工程质量、安全、工程造价均详细约定。其中对工期违约责任约定如下：工期延误1天，罚款5000元，工程质量安全违约责任约定为如违约支付甲方累计不超过合同总造价的50%的违约金。甲方延迟付款及因甲方导致的工期延误违约责任却未有约定。合同签订前，乙安装公司委托律师进行合同审查。律师对此合同进行逐项审查后认为：该工程延误的逾期一天罚款5000元的违约责任约定较重，且总违约责任约定过高，一般以约定违约金不超过合同总价的30%。根据合同的对等原则，须补充甲水泥厂付款迟延等违约责任的合同条款。乙安装公司采纳了律师意见，积极与甲水泥厂协商变更合同。最终因该工程合同违约责任约定明确、对等，从而此工程合同得以顺利履行完毕。

三、转包、非法分包、出借资质证书的风险与防范

　　风险提示：我国《建设工程质量管理条例》规定：转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，以未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
　　依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效，法院可以收缴承包人的非法所得（即工程利润得不到法律保护），还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%—1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。
　　防范对策：杜绝转包；工程经建设单位认可或在施工合同中约定的情况下方可合法分包，劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重，要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任，建筑施工企业可采取如下防范措施：1、要求挂靠单位必须按我国《建筑法》第48条之规定为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，将保险单复印件存入被挂靠单位财务备案，以便有效监督。3、对于挂靠单位工程所需材料的采购，不得以被挂靠单位名义订立采购合同，工程结束时，要求挂靠单位必须在工程所在地主流媒体上就材料欠款和其他重大债务公告三次。4、建筑施工企业应不定期地派出工程质量、安全管理人员对挂靠单位所接工程的质量、安全进行指导和监督。挂靠单位必须向被挂靠单位就质量、安全问题按工程合同价的适当比例预交履约保证金。
　　[案例说明] 甲个人与某厂洽淡了一水电安装合同，但甲无此工程施工资质，便挂靠乙施工企业承接该工程。乙企业在签订工程分包合同时，请其法律顾问对工程分包合同进行审查并防范挂靠风险在合同中拟订相关条款。后其法律顾问建议甲与乙签订工程分包合同时，甲须交纳履约保证金50万元，并为一线施工人员交纳意外伤害保险。甲个人依约缴纳了保证金及保险金。后在该工程施工中出现一死两伤安全事故，但因在分包合同中有履约保证金及缴纳保险的合同条款制约，最终乙方施工企业在此次安全事故中，仅支付了2万元赔偿金，结束了此次事故处理。

四、建筑工程中的诉讼时效风险及防范

　　风险提示：诉讼时效是指对法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼在胜诉权的法律制度。通常我们建筑施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修，优先权的适用、房产租赁等阶段。如果建筑施工企业怠于主张自己的合法权利，不重视诉讼时效问题，就会出现权利得不到法院或仲裁部门的法律保护的风险。
　　防范对策：妥善保管各类合同及相关资料，建立应收账款台账，密切关注诉讼时效，可通过发函，公证的形式延续一般诉讼时效。

五、工程索赔、工程款结算、清收的证据缺失风险及防范

　　风险提示：工程索赔、工程款结算及工程纠纷诉讼必须有相应的依据。这些证据的缺失所将会直接导致自身的合法权利得不到及时、合理地保护，建筑施工企业将会遭遇起诉即败诉的法律风险。
防范对策：建筑施工企业在工程管理在要重视证据的收集，整理和保管，工程管理中重要证据如下举列：
　　1、招标文件、工程合同及附件、中标通知书、发包人认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等。2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。3、工程各项经发包人或者工程师签认的签证。4、工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等。5、工程各项会议经要。6、施工计划及现场实施情况记录。7、施工日报及工长工作日志、备忘录。8、工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。9、工程送电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。10、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。11、施工图纸变量、交底记录的送达份数及日期记录。12、工程有关施工部位的照片及录像资料等。13、工程施工现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。14、工程验收报告及各项技术鉴定报告等。15、工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。16、工程会计核算材料。17、国家、省、市、有关影响工程造价、工期的各种文件、规定等。这些工程资料及时完整的收集和保存，对于工程纠纷的顺利解决将提供有力依据，也实际避免了施工企业因证据缺少或灭失而承担法律诉讼的不利后果。
　　[案例说明] 扬州甲生物制药公司2007年5月通过招投标程序将其药物制造车间GMP发包给本地乙安装公司。甲乙双方参照GF1999-0201示范合同，签订了工程施工合同。在合同履行过程中，乙公司根据其顾问律师对工程管理的指导，在工程变更、材料购买、工期延误做好工程签证资料，完善工程竣工验收资料、工程结算报告交接手续。使该公司后期工程款清收较为顺利，除工程质保金外，大部分工程款均清收到位。有利保障了该安装公司资金流转，实现了预期工程利润目标。

六、工程款拒付与拖欠风险与防范
　　风险提示：建设单位即业主常以工程质量、工期、工程未竣工验收、竣工结算报告未签等理由拒付工程款，并以资金不足或遇到政策调整等原因拖欠工程款，给公司的资金正常运转带来困难，给建筑施工企业预期利润带来折扣，影响建筑施工企业的后续发展。
　　防范对策：1、对于质量问题：应将工程施工质量标准在施工合同中明确约定，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。目前，对于工程质量等级仅约定合格即可。对于发包人所供应的材料设备，应要求发包人提供产品合格证明、产品检测报告等资料，并就所供应的材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级提供的时间地点制定一鉴表作为合同的附件，承包人应进行验收，对于不合格的建筑材料、构配件和设备有权拒收或拒绝使用，出质量问题由建设单位承担。2、对于工期问题：建设方不得任意压缩合理工期；因建设方的原因发生工期延误应收集好证据。对实际竣工日期有争议的，应参照执行《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定。3、对于竣工验收问题：工程竣工后，约定验收期满后，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，或请当地公证部门现场公证验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。4、对于竣工结算问题：双方应在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可承包方送交的竣工结算文件。发包人必须以此竣工结算文件上的工程造价金额给付工程款。如发包人拒绝签收，承包人可以通过公证的形式保全承包人递送的竣工结算文件，一旦发包人拒收，则可以该公证书保全的内容为依据向发包人催付工程款。
　　一旦出现发包方拖欠工程款的风险，作为承包方必须主动运用法律手段清收余款，具体措施有1、要求建设单位提供按期付款的履约担保。2、对拖欠的工程款计算逾期利益，并发函告之。3、运用合同法第286条的规定对所建工程行使法定优先权。通过法院依法拍卖所建工程，用该工程拍卖价款优先于银行等债务人受偿所欠工程款。4、如果发现发包人有他到期债权，可通过提起代位权诉讼保护承包人利益。对于发包方对第三人有债权的，可依《合同法》的司法解释一的规定内容来要求第三方偿还。5、收集其他发包方的一切财产线索，随时通过法院予以保全。
　　[案例说明] 2004年5月甲公司将其开发的住宅楼四幢土建、水电安装等工程总包给乙公司施工建设。双方在其工程施工合同中约定：工程总建筑面积为50000平方米，工程造价3500万元，工期22个月，竣工验收后1个月内工程款付至合同总价的80%，工程造价结算报告审核后，工程款付至合同总价的90%，余款作为质保金在质保期满后1个月内无息支付。合同签订后，乙公司按约完成了总工程量，住宅楼工程也如期通过工程竣工验收。甲公司在支付了2000万元工程款后，对余款一直拖欠拒付，乙公司遂根据我国《合同法》第二百八十六条的规定，以其作为建设工程承包人对所建的住宅楼工程享有优先权为由，向法院申请依法拍卖其住宅楼，并要求以拍得的房款优先偿还工程款。在此次法律诉讼中，乙公司全面胜诉，完全避免了工程款拖欠的法律风险。

　　[结束语] 建筑工程管理中的法律风险层出不穷，律师在参与工程管理的过程中，与建筑企业及其管理人员共同探索，提高风险应对的水平和能力。在代理工程纠纷案件中与法官、律师同仁的交流中总结经验，吸取教训，以便更好地为建筑施工企业提供优质法律服务。