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中国工商银行关于印发《中国工商银行科技开发贷款管理办法》的通知

时间:2024-07-05 08:55:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9860
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中国工商银行关于印发《中国工商银行科技开发贷款管理办法》的通知

中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行科技开发贷款管理办法》的通知
1991年10月8日,中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行:
为了进一步办好科技开发贷款业务,加强贷款管理工作,现将《中国工商银行科技开发贷款管理办法》印发给你们,请遵照执行。各行在执行中有什么问题,请及时报总行。

附一:中国工商银行科技开发贷款管理办法
为了加强科技开发贷款管理,使科技信贷更好地为发展经济和科学技术服务,特制定本办法。

第一章 总 则
第一条 科技开发贷款是银行用于支持新技术、新产品的研制开发以及科技成果向生产领域转化过程中的推广应用的贷款。
第二条 科技开发贷款的内容包括技术开发贷款、火炬计划贷款、电子计算机技术开发贷款、星火计划贷款、科研贷款、军转民技术开发贷款和科技成果推广贷款等。
第三条 科技开发贷款在坚持信贷基本原则前提下,还必须坚持以下原则:
一、贷款投向必须符合国家技术政策和科技发展规划的要求,坚持科研开发与生产紧密结合。
二、在选项上必须坚持技术上的先进性、可行性、适用性和新颖性。
三、投资少、见效快、效益高,保证贷款的流动、安全与效益。

第二章 贷款对象、条件及使用范围
第四条 科技开发贷款的对象是国营和集体工业生产企业、交通运输企业、物资供销企业、商业企业;实行企业化管理的科研单位、科研生产联合体、大专院校所属经济实体。
第五条 科技开发贷款的条件:
一、借款单位必须经工商行政管理部门登记注册,实行独立经济核算,具备生产、经营和开发能力,并在工商银行开立帐户。
二、科技项目要符合国家产业政策的要求,在技术上具有一定的先进性和适用性,开发的产品要有较好的市场前景。
三、项目承担单位应具备相应的技术力量,科技成果要成熟,要有样品样机;具备承担贷款项目的经济能力、抗风险能力和还贷能力。
四、借款单位必须筹足项目总投资20%以上(含20%)的自有资金并专户存储。立项并签订借款合同后,先用自有资金,后用贷款。
五、要有具备代偿能力的经济实体单位作担保或用借款单位有权支配并参加保险的财产作抵押。
六、借款单位要有健全的财务制度并按要求向开户银行报送有关财务报表。
第六条 科技开发贷款的使用范围是:新产品、新技术、新工艺、新材料的研制和开发;科技成果移植过程中的中间试验(含工业性试验和小批量投资);引进先进技术的消化吸收、创新和国产化以及配套产品的开发应用。科技开发贷款不能用于基建、技改和基础研究。
第七条 科技开发贷款主要用于购买软件技术、样品样机、检测手段和必要的仪器设备、材料以及支付试验费、工装实验费等。

第三章 贷款计划编制与审批程序
第八条 中国工商银行总行根据国家信贷计划和国家科技发展规划,参考科技主管部门报送的借款计划,安排年度科技开发贷款规模。每年初由总行分别按科技开发贷款的不同类别下达给各省、自治区、直辖市和计划单列市分行(以下简称分行)中央专项和地方切块贷款计划,分行负责计划的实施。
每年年初总行根据各分行上报的当年科技开发贷款收回计划核批收回再贷指标计划控制额度并下达至分行,控制额度未经批准不得突破。
第九条 中央专项立项与审批程序是:申报单位向所在地科技主管部门或行业归口管理部门提出经其开户银行签署推荐意见的书面立项申请(中央专项项目贷款金额起点为50万元),并提供项目可行性研究报告,逐级上报至国家有关科技主管部门或行业归口管理部门(通过行业归口管理部门上报的项目需报给国家有关科技主管部门),中央专项项目由国家有关科技主管部门和总行共同审定。
中央专项贷款计划由总行下达至分行,项目计划由国家有关科技主管部门下达至省级科技主管部门并抄送分行。
地方切块指标由总行提出分配方案,参考科技主管部门意见,按类别下达,具体项目由分行与同级科技主管部门共同组织落实。

第四章 项目的评估与审查
第十条 科技开发贷款项目原则上要进行评估,其评估工作由开户银行或其上级行负责,重大项目由分行直接组织评估。项目评估的重点是技术评估和经济、财务及市场评估。所有评估工作的原则、要求等按《科技开发贷款项目评估办法》执行。
第十一条 对确属不需评估的项目,贷款前银行要按照本办法第五条的条件对项目进行认真审查。

第五章 贷款的发放与收回
第十二条 借款单位凭已获批准的立项计划向开户银行提出贷款申请。开户银行接到借款单位的申请后,要做好项目可行性论证、项目计划任务书及立项与批复的合法性审查,项目评估结论性意见审查和文件资料完整性审查等贷前审查工作。
第十三条 贷款发放前,开户银行要与借款单位签订借款合同。贷款发放可根据项目实施进度计划一次性发放,专户存储,监督支付;也可按项目实施进度各阶段的实际用款需要逐笔核贷。
第十四条 科技开发贷款期限为一至三年,特殊情况经总行批准可延至五年。贷款利率按人民银行规定的利率执行,如遇利率调整,则按调整后的利率执行。贷款利息由开户银行按季计收。
第十五条 科技开发贷款主要还款资金来源:
一、项目投产后的新增利润。
二、技术成果转让的纯收入及新产品减免税收入。
三、企业各项专用基金。
四、企业综合经济效益。
五、借款单位抵押财产的变价收入。
六、其他资金。
第十六条 科技开发贷款一般采用经济担保方式。风险较大的项目应采取抵押贷款形式,办理抵押贷款需经法律部门进行公证。因项目失败或其他原因,造成借款单位无力偿还贷款时,由经济担保单位承担连带责任负责归还。抵押贷款依据法律规定和程序,以抵押物变卖处理后的款项偿付贷款本息。
第十七条 借款单位要遵守银行信贷的有关规定,根据批准的计划合理使用贷款。违反计划和合同的,银行根据不同情况分别给予罚息、停止发放新贷款、扣收原有贷款等信贷制裁。贷款逾期,借款单位要及时向开户银行报告情况和原因,经银行审查确认是客观原因造成的,可展期一次,不加收罚息;展期贷款要取得项目保证人的认可;对不及时报告或纯属人为因素造成的逾期贷款,要加收罚息。

第六章 贷款管理
第十八条 科技开发贷款计划实行专项管理,指标当年有效,不准跨年使用。总行按年度考核分行贷款指标使用情况。
中央专项属于建议性项目,非指令性计划,各级银行要按规定对项目进行认真的审查与评估,按贷款条件发放贷款。
收回再贷指标不受类别限制,分行可根据具体情况在类别之间调剂使用。
第十九条 借款单位要按银行要求及时报告项目进展情况。贷款发放后,银行对借款单位的贷款使用情况要经常跟踪检查,做好检查与分析工作,防止贷款被挤占挪用,发现问题及时采取措施。项目完成后,开户银行要同有关部门一起进行项目验收和决算审查工作,并将验收结论存入项目档案。
第二十条 开户银行本着适用、完整、保密的原则,建立健全项目档案制度。项目档案的内容包括项目申请书、立项及批准文件、可行性研究报告、项目设计文件和实施方案、贷前调查报告、可行性论证报告、项目评估报告、借款合同或抵押贷款合同、验收结论、还款情况及与项目有关的技术经济合同、法律公证等文件资料。

第七章 附 则
第二十一条 本办法由中国工商银行总行制定;修改、解释亦同。各分行结合具体情况制定实施细则,并报总行备案。
第二十二条 本办法自文到之日起执行,总行一九八六年下发的《关于科技开发贷款的若干规定》同时废止。

附二:科技开发贷款项目评估办法
为了搞好科技开发贷款项目评估工作,根据《中国工商银行科技开发贷款管理办法》,制定本办法。

第一章 总 则
第一条 科技开发贷款项目评估,是对项目的必要性、可行性和经济合理性及贷款偿还性进行定性定量分析工作的总称。其目的和意义是:通过评估,为项目决策提供科学依据,减少贷款风险,提高贷款使用效益。项目评估对于提高经济效益,促进技术进步具有重要意义。
第二条 项目评估根据各类别项目特点而定,其内容包括:企业和项目概况;技术评估与相关条件;经济与财务评估;总评估。
第三条 项目评估的基本条件和要求:项目承担单位必须向银行提出申请,并提交可行性研究报告及有关立项的其他材料和文件。银行椐以对项目进行全面评估。

第二章 企业(单位)和项目概况
第四条 企业概况审查评估的主要内容是:
一、企业(单位)性质、归属行业及其发展过程;厂址、占地面积与自然环境。
二、企业(单位)现有生产规模、生产能力及供、产、销状状,主要经营范围和经营管理水平。
三、企业(单位)资产负债情况,包括固定资产原值和净值,国拨流动资金,企业流动基金、银行贷款及其他债权债务情况等。经济效益状况如何。
四、企业(单位)领导班子素质,主要领导对开发项目的重视程度,技术力量及开发能力。
第五条 项目概况审查评估的主要内容是:
一、项目性质、基本内容、目的及意义;项目开发基本纲领项目实施进度计划及措施。
二、立项依据与立项经过(审查和批复过程),立项依据从企业、行业、国家和社会几个不同角度分析评价项目的必要性。项目开发的方向应符合国家的技术政策和产业政策。
三、项目产品水平的认定与国内外先进水平的对比评价。技术、产品特点评价,近期能实现的技术经济目标的可能性。
四、项目投资总额,其中企业自筹、拨款、银行贷款所占比重,自筹和拨款资金来源落实情况。

第三章 技术评估与相关条件
第六条 银行对项目可行性研究报告中有关技术论证部分进行评估,以进一步论证科技开发项目的技术可行性。技术力量比较薄弱的行处,可会同科技主管部门聘请有关专家进行评估。
第七条 技术评估是对技术的先进性、适用性和可行性的评估。即项目所采用技术的先进程度,技术是否适用,是否答合有关的技术要求,是否经过小试、中试、样机鉴定,企业实施技术的客观条件是否具备。引进的技术和设备是否符合国家有关政策规定,是否能够在较短时间内消化吸收并投入生产。
在确定技术可行的基础上,考察核实项目承担单位和协作单位的技术力量和技术水平。要求项目达到技术的先进性、适用性和可行性的最佳组合。
第八条 分析所开发的技术或产品转化为生产力的可能性及开发过程中可能存在的各种风险和预防风险的措施。
第九条 技术评估的相关条件:
一、项目实施的动力供应,交通运输、生产规模、产品质量、设备选型、工人的文化素质和技术熟练程度。
二、原材料和主要辅助材料消耗量及其供应,价格因素对原材料供应的影响,能原消耗定额的分析与评估。
三、技术寿命周期与市场变化趋势,技术实施方案比较与选择;环境保护与三废治理落实措施。
四、项目技术合作方式及合同(协议)是否严密,是否符合国家有关法律规定。

第四章 经济与财务评估
第十条 从经济效益和财务的角度剖析项目所提供的收益,它是银行是否发放贷款的重要依据之一。
经济和财务评估必须坚持经济合理性和按期偿还的原则,做到以最少的投入,取得最大的经济效益。
第十一条 分析审核项目投资内容是否合理,预测项目的投资成本和项目投产与达产的产品成本,进而测算销售收入、销售税金和新增利润。出口创汇的产品,要在考虑国际市场的变化、汇率及利率变动的情况后,测算销售收入,换汇成本、盈利状况及还贷保证。
第十二条 经济和财务评估主要指标有:盈亏平衡状况,内部收益、项目产值、利税总额、投资利润率、创汇节汇能力,贷款偿还能力和偿还期及还款资金来源等。同时也要考虑项目的社会效益,即为社会节约能源、资源、材料和资金和情况,对改善社会公益,促进科技进步和产业结构调整以及国民经济发展所产生的影响等。
第十三条 分析的预测与实现项目计划经济效益有关的产品市场需求量,项目投资后社会总供应量和总需求量;国内同行业主要生产厂家的实力及主要技术经济指标的对比分析,国家政策对产品开发生产的影响(如进口、价格的影响),产品销售渠道落实情况。对出口产品或可替代进口产品要进一步分析国际市场的具体措施。
第十四条 经济评估一般采用静态分析法;必要时应采取静态分析与动态分析相结合的方法进行评估。

第五章 总评估
第十五条 通过对科技项目的分析与评估,对整个项目作出综合的、全面评价,提出结论性意见,确定是否给予贷款支持。
第十六条 对确定给予贷款支持或部分给予贷款的项目,针对评估过程中发现的某些方面存在的问题,提出建议与要求。


关于认真贯彻落实《国有企业财产监督管理条例》的通知

国有资产管理局


关于认真贯彻落实《国有企业财产监督管理条例》的通知
1994年8月12日,国有局

各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理局(办公室、处):
为了认真贯彻落实国务院第159号令发布的《国有企业财产监督管理条例》(以下简称《监管条例》),做组织实施工作,现就有关贯彻落实事项通知如下:
一、认真组织学习,积极贯彻落实,充分认识实施《监管条例》的重要意义。《监管条例》的发布与实施,对于进一步促进国有企业转换经营机制,加强国有资产管理,加速建立国有资产管理新体制有着十分重要的意义。各级国有资产管理部门的领导同志首先要组织本部门的干部职工深入地学习《监管条例》,领会其精神实质; 要广泛宣传其作用和意义, 提高各个方面执行《监管条例》的自觉性;要在认真学习、深刻领会的基础上,制定贯彻落实的具体措施,并把它作为当前的一项中心工作来抓紧抓好。要通过加强国有企业财产的监督管理工作,达到加强国有资产管理,巩固和发展国有经济,促进建立社会主义市场经济体制的目的。
二、各级国有资产管理部门要充分发挥国有资产管理行政主管部门的作用,履行好《监管条例》赋予的国有资产基础管理工作职责。《监管条例》明确赋予各级国有资产管理部门负责“组织清产核资、产权登记、产权界定、资产评估等基础管理工作”职能,各级国有资产管理部门要切实负起责任,做好这方面工作,为建立现代企业制度和国有资产管理新体制创造条件。
(一)有计划、有步骤地推进清产核资工作。今年,要在前几年试点工作基础上完成15万户国有企业的清产核资工作,并为明年全面完成全国清产核资工作积极做好准备。
(二)加强产权界定和产权纠纷的处理工作。当前重点抓好国有企业股份制改造、企业转让、兼并等产权变动,以及中外合资、合作及企业联营等方面的产权界定工作,对由于产权界定不清以及历史遗留等因素发生的产权纠纷,要依法进行公正调处,以保障国有企业权益不受侵犯。
(三)改进和完善产权登记工作。各级国有资产管理部门要在总结经验的基础上,改进和完善产权登记办法,包括进一步明确产权登记的法律责任,对不进行产权登记或登记不实的现象,要根据《监管条例》的规定,依情节轻重对有关企业和当事人,给予行政处罚,以保证产权登记工作的顺利进行。
(四)加强和规范资产评估管理工作。要继续认真贯彻国务院91号令,加强对资产评估的管理,对包括土地使用权、房地产权以及技术、商誉等无形资产在内的企业资产评估,要坚持统一管理、规范运作的原则,实行国有资产管理部门专职管理。
三、主动与有关部门配合,共同做好向部分国有企业派出监事会的各项工作。根据国有资产监管的需要,确定设立监事会的企业范围;制定监事会章程和工作规则;制定监事选派的资格条件、奖惩标准和有关行为规则;组织对拟担任监事人员的选派和培训工作等。要通过在国有企业设立监事会的试点工作,建立、健全全国有产权监督管理机制,明确产权责任,防止国有资产流失,保证国有资产保值增值。
四、制定并完善国有资产保值增值考核指标体系,强化国有资产经营效益的考核监督。要在调查研究的基础上,制定以资本增值与安全为核心的国有资产保值增值指标体系,建立严格的国有资产经营效益责任制。各级国有资产管理部门要具体承担起对企业国有资产保值增值指标进行考核的工作。同时,要逐步建立健全国有资产统计与分析报告制度,今后,国家国有资产管理局和各地区国有资产管理部门要分别定期向社会公布全国或各地区国有资产的总体状况、结构、分布及其运营效益等数据资料,为各级政府进行决策提供可靠的、具有权威性的依据。
五、尽快制定与《监管条例》相配套的国有资产管理法规和实施办法,使每项工作和改革措施都落到实处。为了保障《监管条例》的顺利贯彻实施,必须制订一系列相应的配套法规或办法。国家国有资产管理局按照立法计划,将在近期内单独制订或会同有关部门制订《企业国有资产保值增值指标考核办法》、《企业监事会行为规则》等一第部门行政法规。同时,各级地方国有资产管理部门也应根据当地的情况,加快地方性国有资产管理法规建设的步伐,建立健全与《监管条例》相配套的地方性配套法规。
六、地方国有资产管理部门要抓紧制定贯彻落实《监管条例》的具体方案,并在当地政府的领导下做好组织实施工作。根据《监管条例》的规定,各级国有资产管理部门是《监管条例》的组织实施单位之一。各级国有资产管理部门要在本级政府领导下,积极参加制定地方人民政府对企业的监督管理办法工作,要就当地的贯彻落实工作向本级政府提出建议报告,确定地方监管部门和监管企业、监事会组建办法、国有资产保值增值考核办法、组织实施的步骤等事项,提出具体意见,使贯彻落实《监管条例》的工作做到有计划、有措施、有检查。可以先抓试点,取得经验后,再逐步推开。
七、切实加强领导,深入调查研究,通过贯彻落实《监管条例》推动国有资产管理工作。各级国有资产管理部门要把贯彻落实《监管条例》作为今明两年的一项中心工作来抓,及时调整和充实工作计划,通过抓贯彻落实,促进各级国有资产管理部门的队伍建设、职能转变和工作改进,使国有资产管理工作上一个新台阶。各地区国有资产管理部门在贯彻《监管条例》的过程中,要及时发现和解决出现的各种新情况、新问题,认真总结试点经验,并指导工作。对于贯彻落实《监管条例》中遇到的一些重大问题,以及有什么积极的建议,请及时告我局。


罢工权的法理分析与规范设计

闫海

[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动,是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权,而不是政治权利和自由,并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然,为保障罢工有序进行,平衡劳动者、资方和社会利益的平衡,在立法确认罢工权的基础上,应从保护和限制不同角度予以规范。

[关键词]罢工;经济罢工;政治罢工;社会权;私法


  在建立和健全市场经济体制的过程中,利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展,劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件,涉及劳动者80万人,分别比上年增长22.8%和31.7%,其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中,除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外,尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件,这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善,另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性,理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避,以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案,而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。

一、 罢工权立法的历史考察

  从18世纪中后叶,英、法、德等国相继完成产业革命,资本主义生产方式取得统治地位,资本主义的雇佣劳动关系最终确立,而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团,并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫,为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段,工人斗争被视为洪水猛兽,不论普通法还是成文法都给予严格禁止,例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法,违者将被处以刑罚,德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》,将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工,即认为工会和罢工构成“贸易限制(Restraint of Trade)”应判处违法。[3](P2)然而,历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的,工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展,与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌,特别是欧洲三大工人运动兴起,迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令,例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》,1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁,1890年德国废除《反社会党人非常法》,但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在,直至第二次世界大战以后,罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中,有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由,例如,1946年法兰西共和国宪法在序文中规定:“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定:“罢工权应予以承认,其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定:“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定:“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定:“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定:“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利,应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定:“工人为改进其工作条件,有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4](P211-266)一般认为,日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且,大多数国家,包括宪法上未作规定的国家,在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范,例如美国1947年劳资关系法,又称塔夫特—哈特利法(Taft-Hartley Act),法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言,1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条(4)规定:“在权利冲突的情况下,工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务,就享有受采取集体运动的权利,包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后,联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织,到1998年为止,共举行过86次国际劳工大会,尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中,没有一项条款规定罢工权,但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中,以“判例法”的形式承认,在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)

二、 罢工权的法理分析

(一) 罢工权与基本人权

  罢工是一个缺乏公认内涵的概念,一般认为,广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动,然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述,难以成为罢工问题研究的基本范畴,因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工:政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的,针对国家机构的有计划中止工作的行为;相应地,经济罢工,又称狭义上罢工或劳动法上罢工,通常是指“多数之被雇人,以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的,协同的为劳动之中止”。[6](p249)

1.政治罢工与政治权利和自由

  任何罢工都具有程度不一的政治性,因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度,而经济又是国家的生存基础,而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张,其对象直接或间接指向国家机构,依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中,“政治权利和自由是核心权利”[7](P402),因此诸如选举权和被选举权,言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障,但是,各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外,究其原因,主要为以下:其一,政治罢工将严重破坏宪政秩序,尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工,若放任自流,则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权,使国家机器丧失其整体公民利益的代表性,并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具;其二,政治罢工,即使示威性政治罢工,也势必影响独立第三者利益,例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失,受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯;其三,受宪法保护的政治权利和自由,特别是集会、游行、示威自由,足以保证政治诉愿的自由表达,因此无须求助于成本过高的罢工行动。
  我国建国迄今颁布四部宪法中,1954年宪法没有罢工权的规定,1975年宪法第28条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”,1978年宪法第45条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”,1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案,取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定,直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因,有些学者往往强调“社会主义国家中,工人阶级和国家利益根本一致”,因此没有必要规定罢工自由。[8]然而,此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展,民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性,即使是国有企业,随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入,所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中,而如上阐述,政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。

2.经济罢工与社会权

  经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式,迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段,经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程,这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代,基本人权全部意味着自由权”,[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权,强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务,但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病,严重危及自身的运转,由此国家放弃传统的不干涉主义,走向“社会国家”和“福利国家”,权利观也随之转变,新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权,即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利,劳动是公民生存的基础性活动,因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化,也是社会权的重要内容。
  我国宪法第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理,因为各国立法经验中,保障劳动者权利的基本有二个途径,可资采取。第一个途径是劳动者团结,组织工会,与雇主从事集体谈判,订立团体协议,确定彼此间之权利义务关系;第二个途径是通过立法,规定彼此间之权利义务关系,保障劳动者之权益,一个国家(地区)究竟采取何种途径,固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响,但仅有轻重之别,实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者,即以宪法授权立法的形式,由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准,对违反者,予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距,难以反映具体企业的真实情况,此外可能形成政府对劳动市场的过度干预,从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言,后者更体现为劳动关系的市场化,但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权,即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中,集体行动权主要指经济罢工权是关键所在,单个弱势的劳动者只有集合起来,以罢工权为后盾,才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此,与政治罢工不同,经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。

(二) 罢工权与私法规范

  劳动法律关系,在罗马法中曾被划入“物权”范畴,中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上,近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决,罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同,因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是,建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的,因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性:首先,劳动合同的从属性,劳动者为他人之目的而劳动,在经济上具有不独立性,在人格上服从指示命令,劳务给付的具体内容由资方决定[12](P87-90);其次,劳动合同的附和化,资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性,导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”,而劳动者仅享有同意或不同意的自由;[12] (P32-35)最后,劳动关系主体占有社会资源差距巨大,资方是劳动力买方市场上垄断者,资本雇佣劳动,而不是相反,此外,经济是一国根本,资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码,即所谓“投资罢工(Investment Strikes)”。因此,只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念,换言之,调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角,正视劳资双方在事实上的不平等,通过调整双方力量达成动态平衡,使之由形式自由走向实质自由。
  个别劳动者相对于资方不免势单力簿,但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力,而其最具威慑力的武器是罢工,通过限制劳动力一定期限内的供给,纠正失衡的劳动供求关系,迫使资方回到谈判桌上,在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定,一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性,即集体合同的效力高于劳动合同,其效力及于企业及其工会和全体职工;劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定,否则无效。[11]由此可见,集体合同匡扶了劳动合同失去的正义,是订立和履行劳动合同的基础,而罢工权是订立和履行集体合同必要手段,缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”,所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
  法律观念的变革,导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上,合法罢工不再是劳动合同的终止,而被视为劳动合同的中止,即劳动者暂时不履行劳动义务,资方也无须给付相应的劳动报酬,但是罢工一旦结束,劳动合同关系自动恢复。在侵权法上,因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权,从而获得责任豁免。[13](P225-236)但是,罢工权的行使受成文法的限制,非法罢工或罢工权逾越法律界限,仍然承担违约或侵权责任。

三、 罢工权的规范设计

  1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》,并于2001年2月经人大常委会审议批准,而且该公约第8条第1款(丁)项罢工权之规定未予以保留,因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外,具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定,“香港居民(澳门居民)享有言论,新闻,出版的自由,结社,集会,游行,示威的自由,组织和参加工会,罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权, 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系,有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先,作为已被国际公认的基本人权,罢工权应回归宪法,当然,如上述理论剖析,进入宪法的罢工权是指向经济罢工,所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大,也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪,即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外,还应包括保障劳动权实现的劳动基本权,即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次,宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化,至于规定在《劳动法》,《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择,但是立法不应忽视的是罢工具有两面性,一方面,其是保证劳动者权益的重要武器,是不可或缺的“社会安全阀”,另一方面,其又不可避免具有破坏性,影响或阻碍社会经济的正常运行,因此考察各国相关立法,实则包含保护性和限制性两种规范类型,有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向,而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景,不过总体趋势,是限制逐步解除,保护力度加大,以下试分述之:

(一)罢工权的保护性规范,是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施,包括但不限于以下:

1.工会拥有的罢工组织权受法律保护,一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿,必须举行会员大会以绝对多数表决通过,另一方面这是由工会垄断的权利,非由工会组织劳动,而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工,即野猫罢工(Wildcat Strike),属于非法罢工。

2.准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性,例如设置纠察线(Picket Line),成立纠察队防止不利因素的干扰,甚至在资方严重侵害劳动权益时,可以采取占领劳动场所等自力救济手段,但是相关行为应符合妥当性标准,一般应为“正当非暴力”。

3.罢工权行使的法律责任豁免,如上所述,即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害,若未违反法律禁止性规定,则免除由此产生的违约和侵权责任,即使对社会公共秩序产生影响,也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。