居住权的价值取向--社会公平与个体正义


摘要：当下中国的市场化进程中，居住权遭遇到了极大的挑战！居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般的意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善”和“美”。 个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求，使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本人权之一，因此社会应该为社会个体提供居住权的保障机会，并且保证这种机会是大致平等的。由于居住权极具理论性和现实性，因此，本文试图就法的价值的层面来分析居住权的价值取向问题，并从社会公平与个体正义的角度来具体阐释当下我国公民居住权的境遇，最后，就居住权的保障问题提出一些可行性的立法和司法建议！
关键词：居住权 社会公平 个体正义



2007年5月19日，建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示，要更加注重健全市场体系，完善住房价格形成机制，保持合理的住房价格水平，新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利，住房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加，转向注重社会公平和解决民生问题，让更多的中低收入家庭共享改革与发展的成果。[1] 然而，汪部长这一掷地有声的讲话非但没有受到掌声，反而招致诟病！由此，掀起了学界对“居住权”问题的再认识。
一、界定：居住权的概念
居住权，顾名思义，就是公民享有的居住权利。然而，居住权在法律上的意义是什么或者说居住权的法律涵义是什么？对此，在探讨居住权的价值取向之前需要厘清。
（一）、历史由来
居住权最早诞生于罗马法之中，作为与地役权相对应的一种人役权而出现，指非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法中的役权包括地役权和人役权两种，而人役权隶属于役权这个上位概念。最初，居住权是为了保障没有继承权的家庭成员，尤其是对继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿以遗赠用益物权的方式使之取得一种供养。[2]
因此，居住权在民法上最初是作为用益物权的一种而设立，是基于保障社会弱势群体的基本权利而设立的人役权。
（二）、概念界定
本文所说的居住权较之罗马法意义上的“居住权”而言，是一种宽泛意义上的居住权。其不仅涵盖了罗马法意义上的居住权涵义，而且，将其役权的属性扩大到所有权的范畴。因此，本文所讲的“居住权”是指基于人之为人的权利而享有的满足最低层次生活需要的居住和收益的权利，是公民的基本人权之一。
（三）、当前境遇
当下，我国正处于由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。在这个急剧变革的时代，公民的居住权的遭到了来自于商品房市场的高端扩张和社会保障制度不健全所带来的双重挑战。商品房的价格持续飙升，已经严重超出了中低收入家庭和公民的承受能力，形成了“全面购房”的狂潮！究其根源，焦点就在于政府宏观调控的失当以及房地产商的恶意炒作。居住权是公民的基本人权之一，但公民当前的居住权在“强力”的夹缝中显得柔弱不堪！因此，当汪部长提出“人人享有住房”、“住房是一种基本权利”的时候，招致了舆论界和广大公民的“无言以对”之回应就不足为奇了！
二、争议：居住权的价值取向
从法的价值的层面来讲，居住权具有社会公平价值和个体正义价值的双重取向。居住权的社会公平价值取向和个体正义价值取向统一于居住权作为“人权”的价值之中，然而，二者也并非总是“和谐”的。社会公平与个体正义，两者本身所追求的价值目标是有差异的。社会公平以追求社会整体的“善”作为价值取向，同时，也追求“整体主义”的“美”；个体正义追求的是社会个体作为“人”所应该具有的“最大化的”的正当利益，是个人本位意义上的正义，是正义之于社会个体的体现。基于社会整体利益与个人利益的经常性冲突，这两种价值取向在具体的情境之下就会发生碰撞！
（一）、居住权的社会公平价值取向
前述所言，居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般意义上所应具有的价值取向，是社会整体的“善”和“美”。
1、社会公平界说
社会公平是人类共同关注的重要价值准则和价值目标。社会公平可以理解为社会公正的同义语，也可以理解为社会正义的同义语。鉴于本文在此讨论个体正义的需要，故而，使用“社会公平”的概念，而不使用“社会正义”。
社会公平侧重于处于相对关系人之外的裁判主体或裁判规则的合理性与公允性。
社会公平是法所追求的“公平”价值的一个层面，公平作为法的价值之一，具有“整体主义”[1]的价值立场。与公平价值相对应的是“平等”的价值取向，“平等”一般是指个体之间的关系状态。公平是与平等是有联系的，在许多的场合，二者可以相互代替，但公平与平等也是有差异的一对概念。“一般说来，平等特别注重的是特定当时人之间的利益关系，而公平更注重的是不特定当时人的共同评价。公平中的‘公’也就突出了评价主体的不特定性和更大的广泛性。”[2]
社会公平是任何一个社会所追求的价值取向，只不过在不同的社会形态中，其“公平”的内涵各有不同。在原始社会中，由于生产力水平极其低下，社会关系非常的简单，因此，社会公平的意义在于满足最低限度的生存需要。这里的“公平”的含义是指社会对老幼的保护，以满足繁衍后代和进行社会经验传授的需要，表现在在食物的分配上对老幼的优先照顾和满足。封建社会中所追求的“社会公平”是指作为封建主的剥削阶级在权利和利益的分配上进行的整体配置，目的是满足封建主阶级的统治需求。这里的“公平”的含义是指生产资料的占有者之间的具有血缘性质的继承，因此，其表现在宗族继嗣的血统继承。在自由资本主义社会，其所追求的“社会公平”是指机会均等、优胜劣汰，亦即“分配正义”意义上的社会公平！进入垄断资本主义以后，其“社会公平”是指对社会上的弱势群体提供基本生活的保障，表现为福利国家的兴起，亦即“矫正正义”意义上的社会公平。
从法哲学的层面来讲，社会公平的“伦理善”价值表现在社会所追求的“最大多数人的最大幸福”。这样一种社会公平模式的构想固然美好，但问题在于（正如许多法学家所质疑的那样）如何使“幸福”得以普遍化？[1]
因此，就社会正义的价值取向这一问题，或许可以从John Rawls 提出并被考夫曼教授称之为“反面的功利论”的正义理论得到一些有益的启示。“反面功利论”的主要论点在于：（1）幸福无法普遍化，除非其意义系内容空洞。（2）正面的功利论的利益只对尽可能的多数人的幸福，而不在乎少数人的不幸。保护少数人在功利论上并无理论基础，当对多数人的幸福有必要时，就可以牺牲少数人的幸福。
社会公平的价值取向应该追求“最大多数人的最大幸福”，然而，对此“模糊”的“幸福”如何最大化确实是个棘手的问题。有鉴于此，笔者赞同“反面功利论”。正如考夫曼教授所言：“公益正义必须以此种方式追求，尽可能消除或减轻现存之苦难，不制造可避免的苦难，减少不可避免的苦难，且尽可能不加诸社会个别成员身上。尚可得出下述（宽容的）无上命令：应如此行为，使你行为的后果是可忍受的，且尽可能避免或减少苦难。”[2]
因此，在当前我国“和谐”社会的构建中，在促进社会整体的“幸福”和“善”的同时，更要关注减少由于社会的急剧变革和转型所带来的“不幸”！对于社会秩序而言，此点尤为重要！
2、居住权的社会公平价值取向
居住权作为基本人权之一，在价值取向上应采取“整体主义”的价值立场。在此，传统的功利主义的“最大多数人的最大幸福”应予强调！公民的安居乐业是社会秩序得以实现的重要体现，如果法失去了对公民居住权的保护，那么，我们所力图构建的社会主义“和谐”社会就会复归传统的发展道路，亦即剥削的复归！
当前，我国公民的居住权受到了极大的挑战，不仅表现在有居者由于行政性的“拆迁”而产生的强制性“购房”问题，而且表现在无居者面临日益上涨的房价而不得不“望洋兴叹”的悲惨境地！笔者不禁要问，谁剥夺了公民的居住权或者说谁制造了住房的“恐慌”？居住权所面临的境遇到底是什么？[3]
或许有些人把矛头指向了我国的市场化进程，然而果真是市场化出现问题了吗？当然不是，问题主要在于我国的供求结构上。相比发达国家而言，我国缺乏一个多元的、平衡的正常的供求结构。市场化解决了公民居住权的高端需求和中端需要，但却无力为社会公众尤其是中低收入家庭和公民提供有效的居住满足。因而，出现了这样一种“激情”：该买房的人要买房，不该买房的低收入人群也要挤这个“独木桥”。一方面，强大公权的介入，人为的制造了对居住权的被动呼应；另一方面，同样是借助强大公权，封闭了满足这种需求的多元道路。
有鉴于此，公民的居住权必须采取“整体主义”的价值取向，保障公民的居住权，实现“人人有其居”的“和谐”社会秩序。“整体主义”的路径在于：首先，通过追求“最大多数人的最大幸福”来实现社会公众普遍的“善”。其次，通过减少“可以克服的不幸”来保障人人享有居住的基本人权。
法的社会功能在于保障公民的安居生活，提供社会公共福利，因此，必须用法律的手段来保护公民的居住权得以实现。关于公民居住权的具体保障措施，容下文再述。
（二）、居住权的个体正义价值取向
1、个体正义界说
正义是理性社会永恒追求的真理。个体正义是正义的一种体现，是一种“矫正正义”。就居住权而言，个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求，使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本权利之一，因此社会应该为社会个体提供保障其居住权的机会，并且保证这种机会是大致平等的。社会正义并非是个体正义的简单相加，但缺乏个体正义的普遍实现，很难说社会正义已经得到了实现。
需要指出的是个体正义不是无差别的正义，将个体正义理解为所有社会个体之间的一律相同的利益分配、一律相同的发展机会以及一律相同的利益损害诉求机制，不仅是理想主义的泛滥，而且（更为重要的一个方面）极易导致集权主义和专制主义的盛行或复辟！因此，是一种历史反动和学术无知的表现！“历史和现实一再昭示我们，公平只是一种相对的公平，它的实现往往是以牺牲一部分人的利益为代价，公平自身内在的蕴含着不公平，有差异的公平才是真正的公平，才是社会主义和谐社会的价值取向”。[1] 罗尔斯宣称：“正义是社会制度的首要价值，认为社会正义原则不是先验的而是人们选择的”。人们在“无知之幕”之后选择的原则主要有两个，即第一原则（平等的自由原则）和第二原则（机会平等和差别保护）。[2]
故此，笔者主张个体正义是一种“有差别”的正义，是一种合乎“理性关怀”的正义。或许有些学者会反驳道：“理性关怀”的标准是什么？“有差别的正义”的标准又是如何来把握的？针对这些问题，笔者试以下述阐述予以回应。
就社会个体而言，理性关怀下的有差别的正义的体现在以下三个方面：
首先、以社会个体的能力和对社会的贡献来分配社会利益，同时，以社会保障制度来保障弱势群体的基本人权。社会个体基于个人先天禀赋和受教育程度的差异会形成不同的发展能力。为激励其社会贡献能力的再生，必须以差异的分配机制来进行利益的分配，同时，人之为人的天赋之权又需要公共利益向社会弱势群体倾斜，以保障其基本的生活和居住权。此为经典正义理论中的“分配正义”和“矫正正义”的体现和应用。
其次、以立法上的正义观为指导，为社会成员提供发展自我能力的机会以及参与社会生活的机会。任何人不得以任何借口对此予以否认和拒绝，尤其是立法者。发展机会的平等表现在经济领域要求等价交换和自由竞争，政治领域的人人平等参与社会政治活动以及社会职位向所有的人开放。在机会发展平等的基础上，基于个体能力的差异和参与社会公共活动的欲望，满足积极个体的发展诉求。
2、居住权的个体正义价值取向
由于社会生活的复杂多样，也由于自然条件的差异，社会个体之间还存在着种种的自然差别，表现在体力、智力的不同，行为能力的不同等等。然而，不能因为存在或此或彼的差异，就抛弃了社会个体正义的取向而一味强调社会“整体主义”和“集体主义”。
就居住权而言，社会应该为社会个体的居住要求提供可靠而稳定的保障（当然，这种保障只是一种建立在平行于社会主义市场经济的竞争机制上的另一种选择）。美国综合法学派的代表人物博登海默就正义的多面性曾经指出：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现出不同形状并具有极不相同的面貌”。[1]然而，不管正义呈现出何等的“面目”，其最基本的价值取向仍在于保障作为社会个体的“人”的基本权利，其中就包括居住权。
居住权作为正义的具体体现之一，表明了社会对其组成个体的尊重和关怀！也表明了社会文明的进步和法制的人性化！
回顾当下居住权在我国的境遇，不难发现，我们的社会（确切地讲是政府政策在此问题上与正义价值的背离）已经基本上忽视了公民居住权的个体正义价值，同时，也暴露了我国社会保障制度的弱点。“实际上，中国的‘扶贫’或‘社会保障’的政策背景大多为直觉主义（如具有桑德尔讲的共同体制有传统的‘自我观’和社会同情心）和功利主义（社会安定团结的大局），较少是社会契约论的（权利道义论）”。[2]
建设部


城市房地产中介服务管理规定

1996年2月1日，建设部

第一章 总则
第一条 为了加强房地产中介服务管理，维护房地产市场秩序，保障房地产活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，制定本规定。
第二条 凡从事城市房地产中介服务的，应遵守本规定。
本规定所称房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。
本规定所称房地产咨询，是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。
本规定所称房地产价格评估，是指对房地产进行测算，评定其经济价值和价格的经营活动。
本规定所称房地产经纪，是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。
第三条 国务院建设行政主管部门归口管理全国房地产中介服务工作。
省、自治区、直辖市建设行政主管部门归口管理本行政区域内的房地产中介服务工作。
直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）管理本行政区域内的房地产中介服务工作。

第二章 中介服务人员资格管理
第四条 从事房地产咨询业务的人员，必须是具有房地产及相关专业中等以上学历，有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。
房地产咨询人员的考试办法，由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订。
第五条 国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。
房地产价格评估人员分为房地产估价师和房地产估价员。
第六条 房地产估价师必须是经国家统一考试、执业资格认证，取得《房地产估价师执业资格证书》，并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员。未取得《房地产估价师注册证》的人员，不得以房地产估价师的名义从事房地产估价业务。
房地产估价师的考试办法，由国务院建设行政主管部门和人事主管部门共同制定。
第七条 房地产估价员必须是经过考试并取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。未取得《房地产估价员岗位合格证》的人员，不得从事房地产估价业务。
房地产估价员的考试办法，由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订。
第八条 房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员。未取得《房地产经纪人资格证》的人员，不得从事房地产经纪业务。
房地产经纪人的考试和注册办法，由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订。
第九条 房地产中介服务人员的资格考试，由国务院建设行政主管部门统一制定考试大纲，指定培训教材。省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订的考试办法和试题，报建设部核准后，方可实施。
第十条 严禁伪造、涂改、转让《房地产估价师执业资格证书》、《房地产估价师注册证》、《房地产估价员岗位合格证》、《房地产经纪人资格证》。
遗失《房地产估价师执业资格证书》、《房地产估价师注册证》、《房地产估价员岗位合格证》、《房地产经纪人资格证》的，应当向原发证机关申请补发。

第三章 中介服务机构管理
第十一条 从事房地产中介业务，应当设立相应的房地产中介服务机构。
房地产中介服务机构，应是具有独立法人资格的经济组织。
第十二条 设立房地产中介服务机构应具备下列条件：
（一）有自己的名称、组织机构；
（二）有固定的服务场所；
（三）有规定数量的财产和经费；
（四）从事房地产咨询业务的，具有房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员须占总人数的50％以上；从事房地产评估业务的，须有规定数量的房地产估价师；从事房地产经纪业务的，须有规定数量的房地产经纪人。
设立房地产中介服务机构的资金和人员条件，应由当地县级以上房地产管理部门进行审查，经审查合格后，再行办理工商登记。
需要跨省、自治区、直辖市从事房地产估价业务的机构，应报国务院建设行政主管部门审查。经审查合格后，再行办理工商登记。
第十三条 设立房地产中介服务机构，应当向当地的工商行政管理部门申请设立登记。房地产中介服务机构在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案。
设立有限责任公司、股份有限公司从事房地产中介业务的，还应当执行《中华人民共和国公司法》的有关规定。
第十四条 房地产管理部门应当每年对房地产中介服务机构的专业人员条件进行一次检查，并于每年年初公布检查合格的房地产中介服务机构名单。检查不合格的，不得从事房地产中介业务。
第十五条 房地产中介服务机构必须履行下列义务：
（一）遵守有关的法律、法规和政策；
（二）遵守自愿、公平、诚实信用的原则；
（三）按照核准的业务范围从事经营活动；
（四）按规定标准收取费用；
（五）依法交纳税费；
（六）接受行业主管部门及其他有关部门的指导、监督和检查。

第四章 中介业务管理
第十六条 房地产中介服务人员承办业务，由其所在中介机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同。
第十七条 经委托人同意，房地产中介服务机构可以将委托的房地产中介业务转让委托给具有相应资格的中介服务机构代理，但不得增加佣金。
第十八条 房地产中介服务合同应当包括下列主要内容：
（一）当事人姓名或者名称、住所；
（二）中介服务项目的名称、内容、要求和标准；
（三）合同履行期限；
（四）收费金额和支付方式、时间；
（五）违约责任和纠纷解决方式；
（六）当事人约定的其他内容。
第十九条 房地产中介服务费用由房地产中介服务机构统一收取，房地产中介服务机构收取费用应当开具发票，依法纳税。
第二十条 房地产中介服务机构开展业务应当建立业务记录，设立业务台帐。业务记录和业务台帐应当载明业务活动中的收入、支出等费用，以及省、自治区建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门要求的其他内容。
第二十一条 房地产中介服务人员执行业务，可以根据需要查阅委托人的有关资料和文件，查看现场。委托人应当协助。
第二十二条 房地产中介服务人员在房地产中介活动中不得有下列行为：
（一）索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物，或者利用工作之便，牟取其他不正当的利益；
（二）允许他人以自己的名义从事房地产中介业务；
（三）同时在两个或两个以上中介服务机构执行业务；
（四）与一方当事人串通损害另一方当事人利益；
（五）法律、法规禁止的其他行为。
第二十三条 房地产中介服务人员与委托人有利害关系的，应当回避。委托人有权要求其回避。
第二十四条 因房地产中介服务人员过失，给当事人造成经济损失的，由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务机构可以对有关人员追偿。

第五章 罚则
第二十五条 违反本规定，有下列行为之一的，由直辖市、市、县人民政府房地产管理部门会同有关部门对责任者给予处罚：
（一）未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的，责令停止房地产中介业务，没收非法所得，并可处以罚款；
（二）违反本规定第十条第一款规定的，吊销资格证书，并可处以罚款；
（三）违反本规定第二十二条规定的，吊销资格证书，没收非法所得，并可处以罚款；
（四）超过营业范围从事房地产中介活动的，没收非法所得，并可处以罚款。
第二十六条 因委托人的原因，给房地产中介服务机构或人员造成经济损失的，委托人应当承担赔偿责任。
第二十七条 房地产中介服务人员违反本规定，情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的，由所在单位或其上级主管部门给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则
第二十九条 省、自治区、直辖市建设行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。
第三十条 本规定由国务院建设行政主管部门负责解释。
第三十一条 本规定自1996年2月1日起施行。
本规定发布前从事房地产中介服务的机构，应当按本规定补办手续，经审查合格后，方可继续营业。