论该案的保证承诺性质及债权债务的具体负担

田永伟

保证，是《担保法》明确规定的债权担保方式之一，常见于各类债权担保中，因为其手续简单，可操作性强，以农村借贷关系中存在最为普遍。虽然随着国家法治建设进程的加快，农民群众法律意识增强，进而转变为实际行动，处处运用法律，但由于绝大部分运用法律者对《担保法》知知甚少，由此引发的纠纷也层出不穷，下面以一案例试论保证承诺的定性问题。
甲乙为一村之民，彼邻而居，关系甚洽。一日，甲红运当头，获体彩奖金若干，呼乙至家同庆，膳前，甲曰：“近日，木材市场走势强劲，何不大发特发？”乙颔首击节，甲取来笔墨，乙欣然写道：“吾甘为甲担木材交易之全责，违法犯罪亦同”。后甲经营数日，债台高筑，锒铛入狱，问乙之保证有无效力？
此案例相对较为简单，但案件的关键焦点，是如何认定保证合同的效力及债权债务具体的问题，本人从下几个方面试加分析。
一、保证不应囿于直接与债权人签订合同。从《担保法》的相关规定可以大部分人都会得出，如果没有保证人与债权人的书面约定，保证合同或保证行为将不会成立。如《担保法》第6条规定内容是：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 但是，就案件中甲与乙签订的保证书性质而言，合乎合同成立的要件，甲发出要约，乙提笔承诺，合同即告成立。而对于债权人来说，如果债权人知道这一情形，我们可以认为这种行为是保证人对债权人作出的单方要约，而债权人与债务人合同一成立，即视为债权人接受这一条件，保证合同即自行生效。这也符合《担保法若干问题的解释》第22条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的相关规定，当发生债务人不能清偿之事宜时，债权人即可追究保证人之责任。
二、甲乙签订之合同部分有效。保证人乙为保障交易安全，愿为甲承担保证责任，根据民事行为生效的三大要件即主体，意思，内容均是合法的。而保证人乙为甲违法犯罪提供的担保则是无效的，根据《合同法》第五十二条第五项之规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”系无效条款，又根据《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力。”故此保证书为部分有效。而合同效力又需司法机关等特殊主体以《合同法解释》的第四条为依据进行确认。
三、债务的具体承担不能同一而论。从甲乙订立的合同而言，并没有约定具体是一般保证还是连带保证，根据《担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故乙对债权人承担连带保证责任。即债权人即可以向主债务人甲主张债权，也可以在保证期间内向保证人乙主张相关权利，二者承担连带责任。而对于保证人而言，此时保护自己利益不损的惟一办法是按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关内容，采取合法有效的途径，收集债权人在签订合同时对甲乙约定并不知情的证据，由此主张保证合同不成立。同时，债权人与甲之间合同没有约定乙承担保证责任和保证期间，乙在主合同履行期限超过六个月的情况下，主张抗辩权，最大限度保护自己的合法权益。
综上所述，单方的保证、保函在债权人认可、接受的情况下为保证的特殊形式，建议签定此类合同的人要全面了解相关法律法规，最大程度地防范风险的发生。

江苏省淮安市人民政府


关于印发淮安市政府投资项目审计监督办法的通知

淮政发〔2009〕49号



各县（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
现将《淮安市政府投资项目审计监督办法》印发给你们，希认真贯彻执行。

淮安市人民政府
二○○九年三月十日


淮安市政府投资项目审计监督办法


第一章 总 则
第一条 为加强对本市政府投资项目的审计监督，规范投资行为，促进科学决策，充分发挥政府投资项目的社会效益和经济效益，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、国家审计署《政府投资项目审计管理办法》、《江苏省审计机关政府投资项目跟踪审计实施办法》等有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资项目是指：
　　（一）以财政资金、政府设立的专项资金、政府统一借贷的资金、国债资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的项目；
　　（二）政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公益性项目（含政府保障性住房、拆迁安置房等项目）；
　　（三）以本条第（一）项、第（二）项所列的筹资和建设方式以外的形式进行投资、建设，产权归国家所有的重点基础设施和社会公共工程项目；
　　（四）国有及国有资本占控股地位或主导地位的企业、国家事业组织和使用财政资金的其他事业组织的建设项目；
　　（五）接受、使用社会捐赠，包括接受外国政府、组织、企业、公民捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目；
　　（六）法律、法规和政府规定的其他投资项目。
第三条 政府投资项目应当接受审计监督。
第四条 市审计机关是本市政府投资项目审计监督的主管部门，具体负责组织、协调、指导、监督活动。各县、区审计机关负责其管辖范围内政府投资项目的审计监督工作。
（一）凡总投资3000万元以上的市级政府投资项目，市委、市政府要求审计的投资项目，均由市审计局统一扎口管理，列入审计计划，直接实施审计。
（二）凡总投资3000万元以下的市级政府投资项目，由投资主管部门组织人员或聘请具有相应资质的社会中介机构进行审计监督，市审计局负责对政府投资项目审计质量监督检查。特殊情况也可由市审计局直接进行审计。
（三）市审计机关可以将其审计管辖范围内的政府投资项目授权给县（区）审计机关审计，也可以直接审计县（区）审计机关审计管辖范围内的重大政府投资项目，但应避免不必要的重复审计。
（四）与政府投资项目相关的职能部门，应当在各自的职责范围内配合并协助审计机关开展对政府投资项目的审计监督工作。
市发改、财政、建设等部门制定年度项目计划、建设、管理实施方案时，应当将建设项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、概算等内容告知市审计机关；项目建设主管部门和建设单位应当在项目完成后一月内将项目实施情况抄送市审计机关；跨年度工程应当按年度将项目实施情况抄送市审计机关。
第五条 政府投资项目的审计监督实行计划管理。市审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府的要求及上级审计机关的工作安排，按照突出重点、确保质量的原则，编制年度审计项目计划，报本级人民政府批准后实施。市审计部门应当及时将纳入年度审计计划的政府投资项目告知建设单位及主管部门和其它相关部门。
第六条　审计机关可以根据政府投资项目的情况，采用不同的审计方式。对投资较大、建设周期较长或者关系国计民生的重大政府投资项目，审计机关可以依法实行全过程跟踪审计。
第七条 凡市政府投资项目总投资3000万元以上工程，在签订相关合同时，应当明确必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算，在审计机关出具审计报告之前，预付工程价款不得超过合同总价的80%；3000万元以下工程，也应在签订相关合同时注明必须履行审计监督。
第八条 审计机关根据工作需要，可以聘请具有相应资质的社会中介机构或相关专业人员参与审计工作。
聘请社会中介机构和专业人员纳入政府采购，所需审计费用由财政部门直接支付。对聘请社会中介机构和专业人员的管理办法由财政和审计部门共同制定并适时完善。
审计机关应当加强对聘请社会中介机构和专业人员的监督管理。
第九条 审计机关应当加强对内部审计机构和社会中介组织等承办的与政府投资项目审计相关的业务质量的监督检查。
第十条　审计机关实施政府投资项目审计时，可依照法定程序对建设、代建、征地拆迁、勘察、设计、施工、监理、采购、供货、招标代理等单位与政府投资项目直接有关的财务收支及相关经济活动进行审计监督或审计调查。
第十一条 审计机关依法对政府投资项目独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
审计机关实施审计监督，应当依法审计，客观公正，实事求是。
对审计机关依法作出的审计决定，建设、代建、征地拆迁、勘察、设计、施工、监理、采购、供货、招标代理等与政府投资项目有关的被审计单位应当执行，并作为办理资产移交、结算工程价款的依据；出具的其他审计结论性文书对与政府投资项目直接相关的单位具有约束力，并作为评价建设单位法定代表人任期经济责任的依据。
第十二条 对重点政府投资项目以及社会关注、群众关心的重大建设项目的建设资金的使用和管理情况，审计机关可以向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果。通报或者公布审计结果，应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密，遵守国家有关规定。
第二章 审计内容
第十三条 市审计机关依法对所管辖的政府投资项目的前期准备情况、概（预）算执行情况和竣工决算的真实、合法、效益情况实施审计监督，依法对与政府投资建设项目有关的重要事项进行专项审计或调查。
第十四条 项目前期审计是审计机关对其前期准备工作、前期资金运用情况、建设程序、概（预）算的真实性、合法性、效益性及一致性进行的审计监督。主要内容包括：
（一）项目立项、可行性研究和初步设计等基本建设程序执行情况及设计用途、设计规模、投资概（预）算情况；
（二）项目可行性研究概算、初步设计概算、施工图预算编制情况；
（三）项目相关实施单位确定的程序及合同签订情况；
（四）建设资金来源渠道的真实性、合法性，已到位资金的真实性和项目前期资金使用的合法性；
（五）项目征地拆迁、勘察、设计、监理、咨询服务等前期工作及其资金运用的真实性、合法性；
（六）法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
第十五条 项目预算执行审计是审计机关对项目实施过程中涉及的调整建设方案、设计变更、增加隐蔽工程量、现场签证、设备材料采购、工程造价、工程结算以及与项目有关的财务收支的真实性、合法性和效益性进行的审计监督。
第十六条 因调整建设方案、设计变更、增加隐蔽工程量、现场签证、调整特殊材料和设备价款等超过合同总价10%以上的，建设单位应及时书面告知审计机关。超过合同总价10%以上的设计变更或者现场签证，审计机关应及时派员现场见证。对设计变更、现场签证进行审计监督的主要内容有：
（一）是否符合法定审批程序；　
（二）产生的原因或责任；
（三）变更部分工程内容和工程量的真实性、合法性；
（四）计价是否符合招标文件、合同和其他计价文件的规定。
第十七条 对政府投资项目预算执行情况审计的主要内容有：
（一）项目管理中执行项目法人责任制、招投标制、工程监理制、合同管理制等制度的执行情况；
（二）概（预）算执行及调整的真实性、合法性，设计变更内容、程序的合法性；
（三）建设成本的真实性、合法性、经济性，与项目相关的其他财务收支核算的真实性、合法性；
（四）项目资金到位及管理、使用的真实性、合法性、效益性；
（五）项目各种税费计提和缴纳的真实性、合法性；
（六）有关内部控制制度的建立和落实情况，各个建设环节管理的真实性、合法性、效益性；
（七）勘察、设计、施工、监理、采购等单位的资质和工作情况以及与项目有关的收费和其他财务收支事项的真实性、合法性；
（八）法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
第十八条 对政府投资项目竣工决算审计的主要内容有：
（一）项目竣工决算财务报表和说明书以及竣工决算财务报表编制依据的真实性、合法性；
（二）建设规模及总投资控制的有效性；
（三）建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的真实性、合法性；
（四）建设资金到账情况和未到账资金对该项目产生的影响；
（五）交付使用的资产及其手续的真实性、合法性、完整性；
（六）建设期收入的来源、分配、上缴和留成使用情况的真实性、合法性；
（七）尾工工程未完工程量和资金预留情况的真实性、合法性；
（八）法律、法规、规章规定需要审计监督的其他事项。
第十九条 审计机关对政府投资项目审计时，可以根据需要对项目可行性、项目管理、成本控制、投资效果进行绩效审计。
第二十条 对政府投资项目绩效审计的主要内容有：
（一）经济性：包括项目立项、招标投标、设计、施工等各环节的质量、投入和项目造价控制；
（二）效率性：包括项目立项、招标投标、设计、施工等各环节的管理政策、原则、制度、措施、组织结构、资金利用及其执行情况；
（三）效果性：包括项目的预期目标、经济效益、社会效益以及环境保护设施与工程建设的同步性、有效性。
第三章 审计程序
第二十一条 审计机关应当依照法律、法规、规章规定的职权和程序对政府投资项目进行审计。
第二十二条 审计机关根据年度审计项目计划实施政府投资项目审计前，应当组成审计组，对审计的项目进行必要的审前调查和编制审计实施方案，并在实施审计三日前向被审计单位送达审计通知书。
被审计单位应当按照审计通知书的要求，在规定的时间内及时向审计组提供与政府投资项目有关的资料，并对有关资料的真实、完整和其他相关情况作出书面承诺，不得转移、隐匿、篡改、伪造或者毁弃。
第二十三条　列入审计机关审计项目计划的政府投资项目，建设单位应当在项目初步验收（交工验收）之日起90日内，向审计机关提交下列资料：
（一）项目审批文件、计划批准文件和项目概（预）算；
（二）项目前期财务支出等有关资料；
（三）施工图预算及其编制依据；
（四）有关招投标文件、评标报告、合同文本等；
（五）项目管理中涉及工程造价的有关资料，包括设备材料采购、工程计量、设计变更、现场签证、有关指令和会议纪要等资料；
（六）项目结算资料，包括造价书、工程量计算书、有关计价文件以及计价依据等；
（七）初步验收（交工验收）资料；
（八）竣工决算；
（九）与项目竣工决算审计相关的其他资料。
第二十四条　审计机关进行政府投资项目审计，应当按规定组织实施,保证审计质量,提高审计效率。应当自被审计单位按规定提交竣工决算报表等资料之日起3个月内出具审计结论性文书。确有必要延长审计期限的，应当经审计机关负责人批准，延长时间不得超过30日。
第二十五条　审计人员应当按国家审计准则要求进行取证。
第二十六条 审计组向审计机关提交审计报告前，应当征求被审计单位对审计报告的意见。被审计单位应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见；在规定期限内没有提出书面意见的视同无异议，并由审计人员予以注明。
第二十七条 审计机关根据审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，提出审计机关的审计报告。对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，审计机关在法定职权范围内作出审计决定，审计决定自送达之日起生效，一般应于90日内执行完毕；应当由有关部门处理、处罚的，应当作出移送处理书，向有关部门提出处理、处罚意见。
第二十八条 审计机关应当自审计报告和审计决定书送达之日起90日内，了解审计意见采纳情况，监督审计决定的执行情况；如发现被审计单位超过90日未执行审计决定的，审计机关应当责令执行；仍不执行的，申请人民法院强制执行。
第二十九条 审计机关在全过程跟踪审计中，可以根据需要及项目进度、具体审计事项进展情况，分阶段、分事项提出审计结论性文书及审计建议，各相关单位应当将审计建议落实情况及时反馈审计机关。
第四章 法律责任
第三十条 被审计单位及与政府投资项目相关单位违反审计法的规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。
第三十一条 审计机关发现被审计单位转移、隐匿、篡改、毁弃与政府投资项目有关的资料的，有权予以制止，责令交出、改正或者采取措施予以补救，并依法采取有关措施。
第三十二条 对被审计单位改变项目资金用途，转移、侵占和挪用的建设资金的，审计机关应当予以制止，责令有关单位限期收回，并建议主管部门依法给予有关人员行政处分；涉嫌犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。进行经营活动的，由审计机关收缴其经营收益。
第三十三条 对被审计单位虚报投资完成额、虚列建设成本、隐匿结余资金等的，由审计机关按照国家有关规定和现行会计制度予以处理，情节严重的，建议主管部门对有关责任人员给予行政处分。
第三十四条 对工程结算中多计工程款的，审计机关应当责令建设单位和施工单位予以调整，对施工单位偷工减料、高估冒算工程款金额较大、情节严重的，审计机关按照有关规定给予处罚；已签证多付工程款的，审计机关应当责令建设单位限期收回或者直接收缴。
第三十五条 对应计、应缴而未计、未缴各种税费的，审计机关应当督促责任单位补计、补缴，并按有关财经法规、规定进行处理。
第三十六条 因勘察、设计、监理、招标代理等单位的过错而造成项目重大预、决算失控和投资损失的，市审计部门可报告市人民政府并责成建设单位或者项目法人依据合同约定追究赔偿责任。
第三十七条 审计机关审计时，发现工程造价咨询机构有下列行为之一的，市审计部门可责令其限期改正，并通报建设行政主管部门依据相关法律法规给予行政处罚：
　　（一）超越资质证书规定的业务范围从事工程造价编制和咨询活动的；
　　（二）故意少算、高估冒算工程造价的；
　　（三）串通虚报工程造价的；
　　（四）涂改、出租、转让资质证书的；
　　（五）编制工程结算文件，其工程造价高于或者低于按规范编制价格5%以上的。
第三十八条 被审计单位或者个人有下列违反国家有关投资建设项目规定行为之一的，由审计机关或者由审计机关建议市人民政府及有关主管部门依照法律、法规、规章的规定予以处理；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。
（一）对纳入年度审计项目计划的政府投资建设项目，未经审计而擅自办理竣工决算造成严重后果的；
（二）建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等活动违反国家招投标法律规定，对必须进行招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的；或者违法分包、转包的；
（三）编制虚假工程造价文件，或者串通虚报工程造价，或者工程造价文件编制误差严重的；
（四）擅自调整建设标准或者擅自扩大建设规模以及建设概算外工程的；概算调整未按照规定程序报批的；
（五）材料设备采购、保管不善，造成严重损失浪费的；
（六）设计变更和现场签证未按照规定程序进行的；不认真履行监理职责，或者参与虚假签证，并造成损失的；
（七）其他违反法律、法规和规定的行为。
第三十九条 对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，涉嫌犯罪的，由审计机关作出移送处理书，移送司法机关追究刑事责任。
第四十条 审计机关通过实施处理、处罚取得的全部财物，一律上缴国库。
第四十一条 审计机关应加强对投资审计人员的职业道德和廉政纪律教育。审计人员如有下列不当行为之一的，由市审计部门责令改正并消除影响，情节严重的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动申请回避的；
（二） 索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的；
　　（三）隐瞒被审计单位违反国家财经法纪行为的；
　　（四）泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的；
　　（五）对聘请专业人员、委托中介机构工作未尽督导复核责任，造成严重后果的；
（六）与聘请的专业人员或委托中介机构串通舞弊的；
（七） 玩忽职守造成审计结果重大错误，并产生严重后果的；
　　（八）有违反法律、法规的其他行为的。
　　第四十二条 审计机关组织的社会中介机构或者聘请的专业人员在政府投资项目审计中违反有关法律法规规定的，审计机关应当停止其承担的工作，追究违约责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。
第四十三条 对在政府投资建设项目审计工作中有突出贡献的部门、机构和人员，可依照有关规定进行表彰和奖励。
第四十四条 被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼;对有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决。
第五章 附 则
第四十五条 市政府其他职能部门组织对政府投资项目进行审计监督以及各县（区）政府投资项目的审计监督可参照本办法执行。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。市政府2004年2月25日颁布的《淮安市国家建设项目审计监督办法》（淮政发〔2004〕111号）同时废止。