民事审判中的公告送达

冷文强


　　一、法院诉讼公告是一种法定的送达方式
　　法院诉讼公告是人民法院对某些诉讼活动或者特定的人和事，依法向社会公开发布和张贴的告示性司法文书。诉讼公告是送达的方式之一。我国《民事诉讼法》第八十四条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。其它送达方式包括：直接送达、留置送达、邮寄送达和委托送达。随着改革开放和市场经济的深入发展，流动人口日益增多,很多当事人离开原居住地外出打工，无法联系，这使得公告送达被越来越多地使用。
　　此外，《海事特别诉讼法》第二条、第三十二条、第三十九条、第一百条、第一百二十四条、第一百二十六条，《刑诉法》、《行政诉讼法》、《破产法》等都有关于公告送达的规定。
　　二、涉外案件的公告送达
　　涉外案件的送达也称域外送达〈Service abroad〉。域外送达是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约将司法文书和司法外文书送交给居住在国外或法域外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。域外送达具有重要意义，其一，送达传票和起诉书副本是行使管辖权并进行审理活动的前提。其二，送达裁判、执行文书是审理案件的终结。其三，有利于防止平行诉讼的产生。平行诉讼是“相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的，同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象”。平行诉讼的存在容易导致不同国家法院相互矛盾的判决出现，不利于当事人权利的保护与国际民商事关系的稳定。１９６８年布鲁塞尔公约和１９８８年罗迦诺公约对于平行诉讼所规定的解决措施是：首先受理案件的法院享有优先管辖权。这两个公约均规定，如果被告由于未及时收到有关起诉的文件，使他没有充分时间安排辩护，而作出的缺席判决，其他国家得以拒绝承认。
　　对于涉外案件，我国《民事诉讼法》规定了外交送达、委托送达、邮寄送达及公告送达等七种送达方式，公告送达是其中的一种。
　　外交或司法协助途径的送达程序复杂、费时费力。送达前需要将司法文书翻译成外文。然后逐级报送给最高人民法院，最高人民法院审查后再将文书转给外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，再按照其国内法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我国。这个程序一般费时一至二年，成功率大约只有３０％。
　　邮寄送达是包括我国在内的许多国家都允许的送达方式。海牙送达公约第１０条第１款也规定，该公约不妨碍通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由。但是我们在进行邮寄送达时却遇到许多困难和问题：1，难以查清受送达人的地址和邮政编码，送达无法完成。2，我国虽是《海牙送达公约》的缔约国，但在参加该公约时，对邮寄送达提出了保留，明确提出：“反对采用第十条所规定的方式在中华人民共和国境内送达。”根据国际法的对等原则，其他缔约国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书。即使允许邮寄送达，因我国关于涉外邮寄送达的规定与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。
　　综上所述，《民事诉讼法》涉外送达规定的不完善，使公告送达成为一种非常必要的补救方式。
　　三、公告送达是区际送达的一种方式
　　区际送达，即涉港澳台的送达。区际送达是指主权国家内部由某一法域的司法机关或者有关当事人或其法定代理人依照全国性法律、区际协议或者互惠原则将法律文书或者司法外文书（Extrajudicial documents）送交另一法域内的有关法律关系主体的行为。区际送达不同于域外送达，域外送达（或称涉外送达）是内国法院根据国际条约、本国法律或按照互惠原则将司法文书或司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的法律行为。按照司法权属地原则，域外送达作为国际司法协助的内容之一具有严格的程序规制性。而区际送达则是区际司法协助的内容之一。我国内地法院对涉港澳台案件当事人的送达就是典型的区际送达。[3]2009年以前，对港澳送达的主要依据是《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事法律文书的安排》（1999年3月30日起施行）、《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》（2001年9月15日起施行）。
　　2008年以前对涉台案件原则上参照涉外案件进行送达。《台湾民事诉讼法》规定，对下列情形之一者，受诉法院可依当事人申请，准为公示送达；应为送达的处所不明者，于有治外法权人之住（居）所或事务所为送达的而无效者，于外国为送达，不能通过外交途径送达或依外交途径办理而无效者，受送达变更其送达处所而不向受诉法院陈明，致使应为送达处所不明者，受诉法院可依职权，命为公示送达。此条规定与我国《民诉法》第二百四十五条第（七）项规定相吻合。
　　2008年4月23日施行的《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》（下称《涉台规定》）第三条规定，送达民事诉讼文书，可以采用直接送达、委托送达、邮寄送达、通过传真、电子邮件送达和其他途径等七种，此外还可以公告送达。第八条规定，公告送达的，公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登或者权威网站上刊登。自公告之日起满三个月即视为送达。
　　2009年3月16日施行的《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》（下称《涉港澳规定》）第三条、第五条规定了直接送达；第四条规定了委托送达；第七条规定了邮寄送达；第八条规定了传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式送达；第十一条规定了留置送达；第九条规定可以采用公告方式送达的，公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行的报刊上刊登。第十条规定除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种法定方式向受送达人送达。
侵权损害赔偿纠纷中侵权人免责事由的认定

谢 斌


　　随着社会经济的飞速发展，人民法律意识的不断增强。人民法院处理的损害赔偿纠纷也愈来愈多，法院在处理这类纠纷时，如何处理好责任的承担，对维护社会稳定或经济发展有重要作用。
侵权损害赔偿是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身伤害，依法应承担的赔偿受害人所受损害的民事责任。有损害事实的发生，并不表示加害行为人都要承担赔偿责任。本文将分析侵权损害赔偿事故中，侵权行为人的免责事由。免责事由亦称抗辩事由，是指侵权损害事实发生后，侵权行为人因特定的事由，而不承担侵权损害赔偿责任的制度。这些事由主要有以下几种：
　　1、损害结果发生是受害人故意造成的。受害人明知损害结果的发生而故意放任结果的发生，受害人的行为是损害结果发生的唯一原因。
　　2、第三人过错导致损害结果发生的。第三人故意或者重大过失行为造成损结果的，且是损害结果发生的唯一原因。如果第三人只是一般过失的，而受害人也有一般过失的，侵权人则不能完全免责，但可以根据具体情况减轻侵权行为人的赔偿责任。如果侵权行为人完全没有过错，而第三人具有一般过失的，则可以免责。
　　3、依法执行职务的行为。主要指行为人在法律规定的范围内行使职权，对受害人的财产和人身造成损害的行为。必须明确是职务行为，如果行为人具有身份，但是行为不是在执行职务期间发生的，则不能免责。因此，职务行为应从行为人行为时间、行为时具备的身份情形、行为的特定内容综合考虑判断。
　　4、正当防卫行为。《民法通则》第一百二十八条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度、造成不应有的损害的，应当承担适当民事责任。正当防卫是对正在进行的不法侵害采取的正当、适当的防卫措施，只要不超过必要限度，是不需要承担民事赔偿责任的。
　　5、紧急避险行为，为了使本人、他人或公共利益不受正在发生或即将发生的危险损害，不得已采取的以损害另一方较小利益而保护较大利益的行为。《民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当的或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
　　6、自助行为，指权利人为了保护自己合法权益，在情况紧急时不能及时请求国家公力机关救济，对他人财产或人身采取扣押等措施的私力救济行为。我国没有法律规定私力救济行为，但是该行为是符合法律或公共道德规范的。但应注意的是私力救济行为不能超过必要限度，且采取行为后应及时报告国家公力机关。
　　7、受害人同意的行为，指受害人自愿承担行为人行为的后果。最明显的例子是病人请求医生帮助截肢。但受害人同意的行为不能违背法律规定和道德规范、公序良俗。
　　8、不可抗力。《民法通则》中确定不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。主要是自然灾难或者人为的战争和社会暴乱等。
　　9、意外事件，主要是非因当事人的故意或过失而发生偶然性事件。意外事件只适用于过错责任中，如果意外事件是第三人造成的，可以追究第三人的赔偿责任。


荔浦县人民法院 谢 斌 15978013510