本案的工程款能否以代位权诉讼的形式被追回？

赵峰　赵新光


一、本案基本事实
1995年12月7日，邳市第二建筑安装工程公司（以下简称“二建公司”）下属的第二建筑工程处（乙方，以下简称“建筑二处”）与邳市工商行政管理局（甲方，以下简称“工商局”）签订《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》，约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积4000m2，甲方“按施工进度付款”，“按实结算”。同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后，该宿舍楼工程实际由吕立同的施工队负责施工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。（当时，建筑二处下设五个施工队，其承包的每项工程均由一个或几个施工队具体进行施工建设。建筑二处负责谈判、协调和监督。工程结算所得款项一概归施工队负责人支配，但是需要向建筑二处按5.5％的比例交纳管理费用。）工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的义务。后建筑二处和吕立同多次催要，工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程能及时竣工，参加上级举行的“优质工程”活动的评比，吕立同个人拆借了大量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工。经验收合格后，交付工商局使用。1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折价，还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款，工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时，江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告，向邳市人民法院提起代位权诉讼，要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。邳市人民法院受理后，追加二建公司为第三人参加诉讼。
二、对本案的解析
庭审中，双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。
（一）关于本案所涉及合同的效力问题
本案涉及到两个合同，一是原建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同，二是原建筑二处与吕立同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立，因此，必须先行解决。被告主张第一份合同无效的理由主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同，施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同，否则合同无效。
我们认为，被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下：
首先，上世纪90年代中期我国出现的一些地区和建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身经济实力，盲目上新的建设项目，为转嫁投资缺口而强行要求施工单位带资承包或垫资施工的现象。从而导致拖欠工程款的现象非常严重。据统计，截止到1997年底，全国拖欠工程款高达3566亿元。另据中国施工企业管理协会的调查，被拖欠工程款的企业占被调查企业总数的1/3。这种不正常的状况导致承包人将资本都压在建筑物上，一旦工程款不能及时追回，将严重影响其再生产和日常生活，不利于社会的稳定。上述通知对保证国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，防止发包方利用激烈的竞争损害承包方的正当利益，减少债务纠纷起到重要作用。由此可见，该通知的基本价值取向是保护承包方的利益的。而工商局借此来论证工程建设合同无效从而达到逃避债务的目的，在根本上是与“通知”的精神相违背的。
其次，本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处，但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然，恰恰相反，双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中，工商局擅自单方违约拒不付款，吕立同出于无奈才不得不垫资施工，保证工程能如期完工。这种作法是值得肯定的，符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神，理应受到法律的保护。
再次，上述通知有其合理的一面，但是却不应作为认定合同效力的根据。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第四条之规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第三条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”该通知在性质上属于部委规章，因此，以之来作为认定本案的建设合同无效是不能成立的。
被告主张第二份合同无效的理由是依据《建筑法》第二十八条之规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”我们认为，这一理由同样是站不住脚的。因为本案中原建筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非法律所禁止的“转包”行为。建设部1998年8月7日以建建字［1998］第162号发布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中明确“《建筑法》第二十八条所禁止的违法转包是指承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子或者不进行质量、安全、进度等管理或不依照合同约定履行承包义务的行为”。而在本案中，原建筑二处并非不闻不问，而是有明确的责任并在施工过程中积极履行自己的相应义务的。承揽施工任务的吕立同也不是法律规定的“他人”，而是原建筑二处所属的职工。可见，本案中的“转包”行为实际上是建筑企业的一种内部经营方式，是为了调动员工积极性，提高经济效益，明确公司与员工的权利义务关系而进行的分工。而这种分工并不是法律禁止的。
经过以上分析我们可以看到，本案所涉及的两个合同关系分别是双方在平等自愿基础上达成的合议。它们在签订和履行过程中并未损害国家、社会和他人的利益。虽然后者未采用书面形式，但是，原建筑二处与吕立同之间的权利义务关系是明确的，清楚的，是当时建筑企业普遍采用的经营方式，能够为证人证言所充分证明，这种经营惯例具有法律上的证据意义。而且，合同法第十条也规定，除法定或约定外，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。对此类内部分工承包合同，并无法定或约定采用书面形式的情形。因此，这两份合同均成立并生效。二建公司作为原建筑二处的继承者，对这两份合同中有关权利义务应当继受。
（二）关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合适的问题
庭审中，被告和第三人出示了双方在2002年3月19日达成的一份“还款协议”，该协议约定：工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的52万元工程款，二建公司放弃违约金、滞纳金和所有利息。根据该协议，被告主张其所负二建公司的债务并未到期，而且第三人完全具备偿还能力，原告的利益并未受到损害。而第三人则据此来证明自己并未“怠于行使到期债权”，而是在积极行使债权。据此，双方认为原告行使代位权的条件不成立，请求法院驳回原告的起诉。但是，我们认为，本案原告行使代位权是能够成立的。
《合同法解释》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过上面的分析，我们可以看出原告的起诉已经符合第（一）项和第（四）项的规定。双方争议的主要是第（二）项和第（三）项。我国著名合同法专家、合同法的主要起草人之一王利明教授认为：“第二个要件可以包含第三人要件，因为债务人怠于行使其到期债权，本身意味着债务人的债权已经到期；因为只有在债权到期以后，债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使，如果债务还没有到期，债务人根本不能向其债务人提出请求，也就谈不上怠于行使的问题。”①据此，原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是否已经到期，其有无怠于行使债权的行为，以及原告是否受到损害。而就前二者而言，问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。
第一，这份书证的有效性和证明力是非常值得怀疑的。根据民事诉讼法理，本案的第三人属于无独立请求权的第三人，即自己并无独立的权利要求，而是通过加入、支持当事人一方对抗另一方来维护自身的利益。结合本案的具体情况，二建公司显然是加入了被告一方，否则它就不会迟迟不向工商局主张债权而损害原告的利益了。个中原因其实不难理解，工商局是对二建公司有直接控制权的行政机关，而二建公司在工商局宿舍楼的建设中分文未付，完全是原告吕立同个人垫付的资金。签订“还款协议”对于二建公司来说既没有什么损失，又可以送工商局一个大人情，何乐而不为呢？双方只恨不能将还款期限延长到下一个世纪，只是为保持形式上的合法性，才将期限控制在2005年年底，不过这也足以看出双方在主观上存在的“恶意”。
第二，这份还款协议违背了立法的目的和精神，是无效的。代位权的有效行使及其功能的充分发挥的重要前提是债务人的处分权受到一定的限制，如：不得抛弃、免除、让与或故意推迟行使其债权，不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。“如果允许债务人转让、抛弃其权利或者推延债务人的还债期限，则极有可能使已经开始的诉讼归于无效，从而有损于诉讼的严肃性和程序的安定性，并会直接对债权人造成程序不公。"②而且，如果不对债务人的权利作出上述限制，则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权，合同法关于代位权的规定也将形同虚设。因此，该“还款协议”以补充协议的形式擅自推迟第三人权利行使的期限，违背了立法的本意。同时，签订这样的协议的目的就是要阻碍原告实现自己的债权，违反了诚实信用原则这一民法“帝王条款”的要求，足以推定双方进行的是恶意串通损害他人合法权益的行为，根据合同法第五十二条第（二）项之规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的……依法应当宣告无效。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据”的规定同样对此种非法证据予以排除。
第三，“还款协议”并不能掩盖债务人二建公司的债权已到期的事实，恰恰相反，它从另一个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权利的事实。“怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利”。③因为迟延行使权利实际上是变相地放弃权利，都能对债权人债权的实现产生不良影响。本案中的“还款协议”将《邳市工商局职工宿舍楼建设合同书》中规定的本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005年年底即是第三人故意延迟主张和行使权利的明证。
第四，“还款协议”不能证明第三人“并未怠于行使到期债权，而是积极与被告协商还款事宜”的主张。合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"是有特定含义的，是特指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，并且“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”（《合同法解释》第十三条）。也就是说，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属“怠于”之列。债务人怠于行使其到期债权有无故意、过失或其他原因，对代位权的行使并不产生影响。除非工商局能举证证明二建公司已经对其提起追索欠款的诉讼或者双方已经达成仲裁协议并已提起仲裁，或者是因为客观原因不能行使权利，如债务人已被宣告破产等情形，人民法院应当认定第三人存在着怠于行使到期债权的故意。
那么，原告是否因为第三人怠于行使权利而受到损害了呢？这就涉及到如何确定、怎样证明原告是否受到损害的问题。在代位权理论发展的早期一般采取的是“无资力要件说”。因为代位权制度旨在保全债务人的责任财产，防止因债务人怠于行使权利的行为导致债务人的财产不足以清偿债权人，因此债务人的财产状况无疑成为行使代位权的界限。但是，要求行使代位权的债权人承担证明债务人无资力履行对其的到期债务的义务，使代位权的行使变得几乎不可能。因为就债务人的财务状况而言，债权人处于信息不利的一方，实践中要求债权人了解债务人的财产状况，相当困难。而且，根据“无资力要件说”，债权人行使代位权必须以债务人无力清偿到期债务为前提。而当债务人已无资力的情况下，已基本达到破产的边缘，这时即使再行使代位权也没有意义了。因此，我国《合同法》中规定的代位权制度为了避免“无资力要件说”的负效应，“规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害。”也就是说，这种侵害是依法推定的，它并不“要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害。”④债务人不得以此时的责任财产足以清偿债务为由，否定债权人的代位权。
可见，本案原告主张的代位权是完全合法的，是应当得到法院的支持的。
（三）关于本案代位权的标的额问题
本案原告所主张的代位权有一定的特殊性，即其所涉及的两个合同（第三人与被告之间的宿舍楼建设合同、原告与第三人之间的内部承包合同）是不可分割的有机整体，离开其中的任一个合同，另一个合同就变得没有意义，也无法履行。根据原告与第三人之间的内部承包合同的规定和原建筑二处的经营惯例，第三人与被告之间的宿舍楼建设合同中第三人的义务完全是由原告承担的，即由原告施工、垫资等。相应地，宿舍楼建设合同中第三人的权利也是由原告享受的，如由原告与被告结算，领取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此，第三人对被告所享有的债权与原告对第三人所享有的债权在数额上应当是一致的，也可以说，后者是由前者决定的。
有人认为，原告需要向第三人交纳5.5％的管理费，因此，原告只能代位行使扣除管理费之后的部分数额。我们认为这种看法不正确。因为从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看，都是原告先拿到工程款，据此计算出管理费数额，再交给第三人。也就是说，二者在履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权，未经原告同意，也不得抵销。故此，原告有权就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位权。
那么，被告欠第三人的债务数额如何计算呢？按照宿舍楼建设合同关于被告“按照施工进度付款”的约定，被告应在相应的施工期间内分别支付工程款，否则就要偿还垫资的本金和利息。由于原告未能举证证明被告每一笔款项的支付期限，因此依法应当认定被告在工程建设过程中不存在迟延付款的问题。但是，这一约定并非没有任何意义。因为根据常识，被告至迟应在工程竣工结算之日付清工程款，欠款的起息日也应以该日为准。根据相关法律规定，本案代位权的标的额＝（工程总造价－被告提供的建材折价－被告已支付的款项）×（1＋同期银行贷款利率）×1996年10月15日至判决之日的天数。
注释：
①王利明著：《民商法研究》（第二辑），法律出版社2001年12月版，第640页。
②赵钢：《论代位权诉讼》，《法学研究》，2000年第6期。
③江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第61页。
④曹守晔：《对合同法中代位权的理解与适用（上）》，人民法院报，2000年3月3日。


作者赵峰系苏州大学法学院博士生
赵新光系邳州市人民法院审判员
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从长城商标侵权案分析商标近似的判断

喜欢喝葡萄酒的人一定知道“长城”葡萄酒，“长城”有三家，都是中国粮油食品（集团）有限公司（简称中粮）的。由于“长城”在葡萄酒中的名气非常大，树大招风，各路“傍名牌”者纷至沓来，各色以长城为后缀的葡萄酒满天飞。中粮自然不能容忍这种商标侵权/或者不正当竞争的行为，在全国各地展开打击行为。又以侵犯商标权名义将北京嘉裕东方葡萄酒有限公司（简称嘉裕）等三家公司告上法庭，提出的赔偿金额为1亿元，创造商标侵权赔偿额之最。

这个案子的一审判定嘉裕使用的商标侵犯了中粮长城商标的商标权。这个案子因为要求赔偿的数额巨大而引起了广泛的关注，《知识产权报》曾经对我进行专访，本人不愿意有过多的评论，言多必失，要遭同行笑话的，看过相关诉讼材料，我觉得有一个问题比较有意思，拿出来与大家一起探讨：商标是否构成近似该如何判断。

《商标法》第五十二条规定：“……在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”这是法律规定的判断标准，并不是十分明确。从法律规定上看应该从两个层次来分析：1、判断的基础是同一种或者类似商品，2、判断的标准相同或者近似。

1、判断的基础

先来看判断的基础，只有在同一种或者类似商品上才能进行比较。什么是同一种商品，这个问题本人也不甚清楚。同样是“中华”商标，有中华汽车、中华香烟、中华牙膏等，汽车、香烟、牙膏当然大家不会认为是同一种商品，啤酒、葡萄酒、白酒有很多认为是同一种商品。

商标注册讲究的是分类，这个分类是国际通行的分类标准。总共45大类，大类中又有分为若干小类，小类中又包含若干种商品，区区45类商品的商标分类表却是厚厚的一本书，同一种商品是什么？在同一个大类中？还是在同一大类同一小类中才是同一种商品？民间最少有两种看法，第一种看法将同一种商品直接细化到具体的物品，比如杯子，有人认为同样是喝水的杯子，但是玻璃做和陶土做的就不是同一种商品；另一种看法是按大的种类来分，比如认为白酒、啤酒、葡萄酒都是酒，是同一种商品，但是啤酒和葡萄酒按通行的商标分类却不在一个大类中。

法律对同一种商品是如何界定的呢？本人检索了很多法规，仍然没有找到答案，自然不敢胡乱讲。本人以前一直认为同一种商品应该是指按商标分类同在一个大类中的商品。“同一种商品怎么和同一大类商品是一回事？”已经有无数人这样反驳我，我无法说服这些客户，现在弄得自己都迷惑了，我期待法律有明确的界定。什么是同一种商品都没有搞清楚，那么什么是类似商品更是无法弄清楚。

在本案中说的都是葡萄酒，因为已经细化到具体的物品，所以大家都认为中粮的长城葡萄酒和嘉裕的葡萄酒是同一种商品，大家并没有关注到判断的基础这个问题。但还是要借这个案子，把这个问题提出来，希望引起相关机构的重视，做明确的界定。

2、判断的标准

即使有了判断的基础，是不是相同或近似又有如何判断呢？相同是很好判断的，相似的标准是什么？怎样才构成相似？判断是由人去判断的，那么一定会带有个人的主观色彩，也就是说同样的两种商品摆在一起，是不是构成相似，不同的人去判断就会有不同的结果。那么这里又可以引申出两个问题来：1、判断的标准是什么？2、由有什么人来判断。

（1）判断的标准是什么？
这个也没有法律明确规定，将这个难题留给了实际工作者。实际工作者的工作原则应该是“以事实为依据，以法律为准绳”，还是不能脱离法律，那么我们就从其他法律规定中去寻找相关规定。

《商标法实施细则》第五十条：“……（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；”大凡使用与有著名商标相同或近似商标的目的就是让消费者混淆、误认为就是著名商标的产品而购买，这是一种搭便车、傍名牌行为。那么相似我们是不是以这个为标准：商标是不是近似，要看是不是使消费者产生误认。

（2）由什么人来判断
本人在判决书注意到：“中粮曾经于2001年向国家工商局公平交易局投诉嘉裕长城仿冒其长城葡萄酒”，这个仿冒我们只能认为是商标或者商标标示的仿冒。江西省工商局经过调查认为不构成仿冒，国家工商局对江西省工商局的调查结果没有异议。也就是说工商局不认为这两者的商标构成相似。中粮将嘉裕起诉到北京高院，北京高院判决商标构成侵权，即认为这两者的商标构成近似。工商局和法院各有自己的判断，他们的判断截然相反。

在司法实践中有时法院还会让一些有资质的评估机构来判断，并以他们的判断作为判决的依据。本人曾经和评估机构联系过。评估的结果本来让人疑惑，前一阵闹得很厉害的女教师裸死案先后几份鉴定，各自矛盾。在人命关天的刑事案件中，评估机构做假的报道也不少。由于我国评估机构的机制不健全，这使我们有理由相信评估机构的结果也是不可以信赖的。

行政机关、司法机关、中立的评估机构，到底应该由那家机构来进行判断？那家判断的结果最为有效？本人认为法院是最不能轻易做判断的，因为司法救济是最后的救济途径，法院做了判断，如果错了基本没有其他途径可以挽回这个错误。

到底该由什么人来判断呢？本人到是有个想法，既然使用与著名商标相似商标的目的是使消费者误认，摆在商场里，是不是近似是由消费者本人来判断的，产生误认后，最终的受害人是消费者，那么为什么不可以由消费者来判断呢？



作者：王瑜，知识产权律师，电话：010-51662214，
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