最高人民法院


最高人民法院关于日本人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一案的答复

1989年5月22日，最高法院

湖南省高级人民法院：
你院请示的日本人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一案，经研究认为，请示报告所谈基本案情清楚，意见明确。我们认为：
日本人纪平孝有向湖南省人民医院赠送汽车的意思表示，湖南省人民医院得知后，经请示批准，也作出了接受赠送的意思表示，随后，双方就赠送汽车一事，各自为赠送和受赠进行了必要的准备工作，车到我国境内后，海关根据海关行政管理法规予以放行和准予免税，是对当事人的出入境的物品，依法实行的海关监管行为，不涉及当事人的出入境的物品的所有权问题。经当事人双方的商定，入境汽车由受赠方派司机帮助开至长沙，这期间，纪平孝多次有返悔的意思表示，车到长沙后，纪平孝没有马上将车交付受赠方，并在拟定的赠送仪式以前，明确反悔，不再赠送，受赠方在纪平孝拿回钥匙情况下，私配钥匙开车办理了上照手续，至纪平孝向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼，要求返还汽车，《民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本案赠予关系的双方当事人事先没有约定赠予物所有权的转移方式，赠予物所有权只能从交付时起转移。对于这种单方的法律行为，赠予人有权在交付赠予物之前撤销自己的赠予意思表示。根据以上事实和理由，我们意见，纪平孝在未交付赠予物之前撤销赠予的意思表示，依我国法律是允许的，因而产生赠予关系不成立的法律效果，纪平孝关于赠与关系不成立，被告应当返还汽车的请求应予支持，如果纪平孝的反悔行为给受赠人造成了直接经济损失，纪平孝应负赔偿损失的责任。关于附条件的问题，我们认为可以不涉及，因为没发生赠与物交付的问题，就谈不上附条件的问题。
另外，如赠与成立，汽车、电脑、天体望远镜等予补税。

附：湖南省高级人民法院关于日本人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一案的请示报告 湘发字第〔1989〕第45号
最高人民法院：
长沙市中级人民法院受理日本人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一案，对该案原、被告之间赠与合同是否成立，赠与是否有附加条件认识不一致，向本院请示。经本院审判委员会讨论，基本有了一个倾向性意见，但不完全一致，鉴于本案系外国公民向我国法人赠与物品的过程中发生反悔引起的纠纷，是我省第一起涉外赠与案件，对这类案件我们缺乏审判实践，把握不足，为此，特向你院请示。现将本案基本案情和讨论意见报告如下：
一、当事人的基本情况：
原告：纪平孝，男，64岁，日本国籍人，系日本东京防灾工学非常勤役员，住日本国东京都八王子市川町485，现旅居长沙市芙蓉宾馆。
被告：湖南省人民医院。
法定代表人：张素元，湖南省人民医院院长。
二、原告起诉的请求事项：
1．请求法院责成被告完好无损地退回属于原告所有的日产Ｅ－ＨＣ231小汽车一辆；
2．请求法院责成被告返还属于原告所有的存放在小汽车里的天体望远镜，电脑及行李物品等；
3．请求法院依法确认被告的侵权行为，并责成被告赔偿因其侵权行为给原告造成的一切损失。
原告认为：1根据中华人民共和国法律的规定，原、被告间的赠车，原告曾一再提出以被告给予原告使用一定条件的房间为前提条件，是附条件的民事行为，在条件未达到之时赠与关系不能成立；2赠与系合同关系，是双方的法律行为，而被告没有书面表示接受此项财产，赠与关系不能成立，赠与合同为实践性合同，应在赠与人交付赠与物给受赠人之后方为生效，原告只是委托被告的司机开回长沙，并在车抵长沙后索回了该车的唯一一片钥匙，原告还保留有该车在日本的产权证书，赠与物实际上尚未交付给被告，故原告有权撤销赠与，此外，“赠与书”只采用中文形式，这有违国际惯例，并致使原告人的意思表示与真实意思不一致，双方的赠与系无效民事行为，请求中华人民共和国人民法院依法予以撤销。
三、被告反诉的请求事项：
1．请求法院依法保护反诉人已受赠的日产Ｅ－ＨＣ231小汽车（现中国湖南01－08841车号）的所有权不受侵犯，驳回被反诉人的诉讼请求：
2．请求法院追究被反诉人在已赠与后翻悔，并背信弃义，无理缠讼，使反诉人在声誉和经济上造成损害的民事责任，责成其立即停止侵权并赔偿损失。
3．请求法院责成被反诉人支付其因违约行为该付的违约金和支付反诉方超期保管行李物品的保管费用。
被告认为：1．纪平孝赠车是无偿的，而不是附条件的。纪平孝确也提出过要我们帮助找房子，但不是作为赠车条件。5月12日，纪与戴承久谈话时提到帮助找房子，戴表示要以纪平孝依法办妥了在中国居住一至二年的合法手续为前提。2．纪平孝赠车是主动的，自愿的，而不是被动的和受欺诈的。3．该小车的所有权因受赠已依法转移。反诉方已是该汽车唯一合法的所有人。4．被反诉方纪平孝背信弃义，出尔反尔，无理翻悔，并在诉讼状中捏造事实，进行人身攻击和人格侮辱，给我方在声誉上和经济上造成严重损害，应承担相应的法律责任。5．纪平孝的翻悔事件，有着不可告人的目的。
四、法院查明的事实：
日本人纪平孝1988年4月在衡山旅游时，因患眼疾，经衡山县医院介绍于4月25日来湖南省人民医院就诊，入院诊断为：下睑疤痕性外翻，该院安排其住进老干病室，由眼科副主任负责进行治疗，纪平孝在住院期间经常外出，有时外宿不归，院方即派学过日语的徐毓华医生给他讲住院病人应遵守的规章制度，由于纪的眼睑疤痕尚未软化，需等待一段时间再做整容手术，遂于5月13日出院，出院诊断仍为下眼睑疤痕外翻，嘱以后来手术矫型，住院期间，纪曾向徐毓华医生反映：住在医院不安静，想找乡间别墅居住，要找一间40平方米的房子，问徐好不好找。徐作过一般打听。告知外宾需住指定的宾馆或招待所。5月12日下午，纪平孝及其中国朋友邹治平（为纪作翻译）与医院结帐，在与徐毓华告辞时，邹对徐讲，纪很喜欢长沙，想在长沙定居一年，能否帮他疏通一下办理定居一年的手续。纪讲还想把自己的一辆汽车送给医院，因为还想来院做手术，带两台电脑来，在中国开设电脑培训班。徐未答复要请示院长。院长张素元听汇报后没有答复，纪要求院长接见他。医务科干事戴承久告诉徐，此事等明天再说。5月13日徐打电话找张院长，由戴接电话，戴即去了纪平孝那里，当时有徐毓华，眼科副主任戴守在场，邹治平作翻译，戴承久与纪平孝交谈了如下内容：纪平孝提出要把他自己的一辆汽车送医院，带两台电脑来，用一年之后，一台送给医院，一台送给邹治平，两台电脑的关税也由医院支付，其中一台的关税一年后由邹付给医院，赠与的汽车入关手续由医院尽快办理，纪将于19日或20日回日本，要求用传真电话于23日与其联系；纪提出想在长沙作暂时性定居，希望医院帮其找一套房子，医院只负责疏通办手续的渠道，手续由纪办理，房租由纪支付。戴承久未表态，即与戴守同去请示院长，张素元指示：1．医院对纪平孝来院治病表示欢迎；2．对纪赠车给医院表示感谢；3．有关赠送的小汽车能不能接受，手续怎样办理，还要请示省卫生厅和省外办。并特别询问了赠汽车与找房子是不是同一码事，戴答不是同一码事后，强调如果是一码事，我们就不能搞，因为纪平孝能否在中国定居，医院没有这个权力，也没有责任和义务去管这些事。两戴将院长的指示通过邹治平翻译给纪听了。谈话结束时，戴承久就赠车的事对邹讲，口说无凭，要有一个文字根据，邹翻译给纪平孝听了后，约戴下午到芙蓉宾馆去拿。戴去宾馆会见了纪与邹，纪与戴进行了交谈，纪再次谈了房子问题，戴答应帮其找房子，愿意为其牵线帮忙，并说了医院附近有一栋房子可以租给他，月租约500元至600元。纪说不贵，房租由纪自己出。之后纪把通过传真打字机打出来的、并在上面签名的一份致张院长的日文信交给了戴，内容的大致译意是：“为了表示我的感激之情，将我在日本所有的汽车赠送给贵院，该车从日本神户港乘中国鉴真号船运到上海，入关手续以及这辆车的税金，如果能由湖南省人民医院支付，我将很高兴”。戴承久回医院后，将此信与同时拟写的向长沙市东区公安局《关于外宾租佃民房的请示》函和给长沙海关的报告交给了张素元院长。5月21日张指示徐毓华以医院名义给已回日本的纪平孝写信告知：“关于您送车给我院一事……入关手续非常复杂，而且关税很高，据说是汽车和电脑价格的2．8倍，因为这种情况，您原来拜托我们的事情，可能不能满足您的愿望，请谅解……”5月27日纪平孝给医院来信：“关于带汽车入中国，日本的手续也有很大的变化，不管怎样要达到目的……”5月30日纪平孝又给医院来信称：“来信拜读，知道进入中国的手续很难，我这里手续也很麻烦，贸易方面的朋友建议，值我旅行之际，作为必要带的物件带到你们那里。我想6月10日左右装船，问题是在上海税金很高……。按预定，汽车由船运至上海，由我开车，从上海到长沙至医院，因为我不用车赠给你们……”。同时省人民医院以院长张素元的名义给纪平孝发出电报。电文说：“汽车的入关手续可能办成，请你把日本的有关手续赶快寄来好吗？”纪复电说：“信还未收到吗；现在手续正在办理中，车的照片信中已寄，出口关系，文件、模写（拍照）后寄来”。6月3日徐毓华给纪平孝去信告知：“院方继续办入关手续，我想一定会成功的”。6月10日纪给徐复信“……带车出境的事，今天总算按法律完成了，决定保养检修汽车的予定，保养检修完毕，13日向输出汽车检查协会提出申请，如果合格，14日向通产省提出申请，如果好的话，发给许可证，再向日本税关提出输出申请，贴上送物证就可以装船了。……今天把有关输出的文件抄写寄来，也许你们接受货物的有关文件需要，到时请参考此类文件制作，将医院正确地址，接受汽车的医院代表名字记入急送去……”。双方为汽车办了出 关、入关手续，纪平孝向日本主管机关办理输出（许可、承认）申请书上填写的输出目的地（日文为仕向地）长沙，经由地上海，代金决济1、方法栏填写“无偿提供”。省人民医院则以纪平孝“无偿赠车”向省侨务办办理了“受理华侨、港澳同胞捐赠”的审批手续，同时向省政府报请免征关税，由省政府办公厅致函上海海关“予以免税放行”。6月20日医院收到纪平孝来电，告知汽车6月23日进入上海港。医院没有派人先行到上海接待。23日纪抵达上海，又发电报通知了医院，医院无回音，25日纪打电话声称再不来人就走了，医院即派徐毓华于当日飞往上海与纪会晤，纪对医院无人去接非常生气，经徐解释后，气氛好转。27日医院派医务科干事柳铁明，司机周学良携带汽车入关手续到上海，在宾馆会见时，徐介绍柳系科长，把批准汽车入关手续给纪看了，随后柳与司机在纪住的房间卫生间洗漱，把卫生间搞得较乱，纪发了脾气，当着柳、徐毓华和司机的面说要将汽车带回日本，不送了。柳对翻译邹治平说，要是纪将汽车开回日本的话，他们回去就会受到处分，可能被辞退，把后果说得如何如何严重。经再三解释，纪同意来长沙。29日纪平孝向徐、柳提出房子问题，徐对纪说柳在长沙活动能力很强，可以帮其找房子和安装电话，但要纪支付一切费用。纪即要柳等作出保证，柳铁明就写了一份协议书，写明“纪平孝为表达对我院的感激之情，特无偿赠给我院一台日产尼桑牌小汽车。纪平孝先生自愿短期居住长沙，根据此种要求，我们准备申报有关单位以后，办理正当居住手续，再与纪平孝先生商量具体办理办法”，柳在协议书上签了名，因柳说要经院长许可，便放在徐毓华的包里，没有日文本，也没叫纪签名。接着柳铁明、周学良与纪平孝、邹治平同到海关办了验关手续，同时会同海关王科长到江湾机场看了车，纪告诉司机周学良怎样驾驶这辆车。当时纪急于来长沙治病，需提前出发，但又担心车上装载的行李，怕司机途中出事，6月30日准备起程前纪又向邹治平说：不送车了，要回日本去，司机向纪保证对他的行李象爱护自己的眼睛一样，纪才与邹治平、徐毓华乘飞机到武汉，而后乘火车抵长。
7月1日中午，省人民医院在奇峰阁酒家为纪平孝举行欢迎宴会。在宴会上徐毓华拿出柳铁明在上海写的协议书给张素元院长，谌忠友副院长等人浏览了一遍，但均未置可否，也未与纪正式商谈，一般性的提到房子的事，纪表示房租一般不要超过300元，邹治平问纪要不要医院方面的协议书，纪说不要。7月4日，省人民医院事先未与纪协商，写了一份《馈赠接受书》的中文本，由副院长谌忠友，办公室主任刘常志，徐毓华医生等来到纪平孝的病房里，有翻译邹治平在场，由邹把馈赠书翻译给纪听了，谌忠友和纪平孝分别在该书上签了字。接受书签字时，赠与物还在上海，7月9日才从上海开出，13日抵长沙。此期间，纪多次问徐毓华，房子的事进行得怎样了；汽车到了没有，甚至问医院是否把汽车卖掉了，常常发气，要求院长答复。7月13日纪平孝与张、谌院长谈了一次话，有邹治平、徐毓华在场，谈话大概内容是：（1）汽车到达长沙，医院马上通知纪；（2）房子，医院还是帮纪找，房费问题，医院研究后才能决定；（3）汽车没到长沙之前，纪住宾馆的费用由省人民医院支付。

7月13日下午六时，有人告诉纪车已经开到医院了，把他的行李都搬下来了，纪给医院谌副院长接通电话。纪说：车已经来了，能否把钥匙给他，并不要动他的行李，他来确认。谌说：是为了打扫汽车，卸下了一些行李，现已装上车了。双方约定晚八时半到医院会面。纪、邹于8时多一点到医院，先见到柳铁明，周学良司机。纪要看他放在车上的行李，从司机那里拿回了车钥匙，谌副院长来后，听说纪要开车到武汉去，便与邹治平发生了口角，原定于7月14日举行的赠车仪式没有搞成。
7月21日，纪平孝请了长沙市法律顾问处律师胡可、孟建辉一同到省人民医院取走部分行李。仍放在医院的部分行李列有清单，纪平孝与省医院双方签了名，翻译是国际旅行社的邓伏初，纪说他丢失了三样东西：一台照相机，几支圆珠笔，几对女式手套。7月28日，湖南省人民医院自配汽车钥匙，凭湖南省人民政府办公厅“湘侨捐字（1988）43号”文件，湖南进出口商品检验局“进口机动车辆检验登记通知单字第88484号”等文件，到长沙市公安局车辆管理所办理了汽车入户手续，8月31日，纪平孝向长沙市中级人民法院提起诉讼。
长沙市中级人民法院受理此案后，在审理中对本案的赠与合同是否成立有效，赠与是否有附加条件认识不一致，向本院请示，对赠与合同是否成立有效有两种意见：
第一种意见认为赠与合同有效，理由：（1）本案的赠与人与受赠人虽没有签订一份正式的书面赠与协议，但双方都有书面的关于赠与和接受赠与的意思表示，后来双方在馈赠接受书上签了字，形式上是合法的。（2）内容合法，赠与人所赠送的物是属于其自己所有的财产，受赠人接受该赠与物是用于医疗事业。（3）赠与合同的主客体合法，赠与人与受赠人都是具有完全民事行为能力的公民和法人，客体是财产。（4）该赠与物从上海海关查验放行之日起，应视为实际交付。（5）受赠人持有关文件在公安机关办理了汽车的入户手续，已经取得该赠与物的所有权。
第二种意见认为赠与合同不能成立，赠与未完成，理由：（1）双方签订的《馈赠接受书》只有中文本。（2）赠与物抵达长沙后，赠与人取走了该车的钥匙，赠与人还保留有汽车在日本的所有权证，受赠人在赠与物未实际交付时，背着赠与人私配钥匙，单方面办理汽车入户手续，赠与人翻悔，应视为赠与行为尚未完成，赠与人有权撤销赠与。（3）赠与人在法院陈述赠车的原因不是出于感谢，而是想在中国搞“软盘研究”。
中院认为本案赠与是不附条件的，理由：（1）赠与人给受赠人的信内容只表示感谢，愿意赠车，没有提任何附加条件。（2）赠与人在日本办理汽车输出（许可、承认）申请书上写的“无偿提供”，受赠人是以对方“无偿赠送”向主管机关报告，并取得批准的。（3）赠与人是一个有完全民事行为能力的人，如果翻译不告诉他《馈赠接受书》的内容，他不会在一份不知内容的中文本上签名。（4）赠与人和受赠人确曾谈到找房子这件事，受赠人只是答应，赠与人办好在中国居住手续的前提下“帮助找房子”，这与赠与没有任何联系。（5）赠与合同是无偿合同，赠方给予受赠方财产不能有任何代价，受赠方也不必给赠方等价或不等价的补偿。
五、省法院民庭讨论结果及处理意见
省院民庭讨论的意见，一致认为原、被告之间的赠与关系没有成立，赠与没有完成，财产所有权没有合法转移，理由是：（1）赠与合同是双方的法律行为，必须是赠与人和受赠人双方一致达成协议，赠与才能成立生效。本案的赠与人是外国人，向中国医院赠送物品，赠与物的价值较大，又是依法应办理财产转让，过户登记的特定物，双方应当就赠与物的用途，交付的日期，地点和方法、附条件等达成协议，采用特定形式，签订赠与合同，备有中日两国文本，并经国家公证机关公证，其民事法律行为从此时才能成立生效具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得任意变更或者解除。日本人纪平孝给省人民医院信件，只能表示想赠车的意思，医院给纪平孝的信件只表示接受赠与的意思，这只是双方订立赠与合同的要约和承诺，从形式和内容上来看，都不能视为赠与合同。（2）民法通则第七十二条规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”。赠与合同是实践性合同，赠与关系的成立，以赠与物交付为准。赠与合同的履行，必须是赠与人将赠与物交付给受赠人，受赠人实际接受了赠与物，从此时起财产所有权才发生转移。本案赠与人5月13日写信给医院称：“按予定，汽车运至上海，由我开车从上海到长沙至医院，因为我不用车赠与你们”。在日本办理自动车输出（许可、承认）申请时也写明经由地上海，目的地长沙。该赠与物从日本海运到中国，在上海仅依照我国海关法办理关税准予入境手续，然后由中国司机驾驶开往受赠方所在地（因为纪平孝没有获准在我国驾驶汽车的执照）从6月23日到7月13日，赠与物实际仍在运输途中。同时赠与人是随赠与汽车到上海的，车内放有赠与人的电脑，天体望远镜，照相机等贵重物品和行李，表明赠与物仍为原所有人占有、使用，赠与物并未交付，赠与还没有完成，财产所有权没有转移。在赠与人没有将赠与物交付的情况下，受赠人将赠与物据为已有，无论采取什么形式都是违法和无效的，例如由受赠人7月4日单方面制作的《馈赠接受书》，受赠人私配汽车钥匙，持有关文件到公安车辆管理机关办理的汽车入户手续等。（3）赠与合同是无偿合同，但赠与的一方可以附加条件，要求受赠方承担一定义务。本案原、被告没有签订赠与合同，但从本案的全过程来看，赠与人从开始提出想赠车起，即向受赠人方提出想在长沙作暂时性定居，要求帮助找一套住房，租金由赠与人负担，受赠人也确有帮助租房的承诺，尽管赠与人应受赠人方的要求写表示“无偿赠送”的信中没有附加什么条件，但双方口头协议是客观事实的存在，应当视为赠与人赠车是有附加条件的，而受赠人承诺承担找房子的义务，正是因为有对方赠车为前提才承诺的。这一承诺没有成就，是赠与人翻悔的重要原因之一。但赠与人是否出于真实意思无偿赠车，也不能排除其另有原因。
处理意见：本案系涉外案件，双方当事人的民事行为不符合我国民法的规定，日本人纪平孝赠送的旧车是在日本1989年度将报废的车辆，赠与过程中多次表示反悔，出尔反尔，甚至多次对受赠方表示出不友好言词。受赠人湖南省人民医院对外国人赠送物品，附加有条件，无能力承担义务或对方不友好，理应拒绝接受馈赠。在赠与人发生反悔赠与物未实际交付前，私配钥匙，向有关部门申请办理汽车过户，不能视为取得该赠与物的合法所有权。根据民法通则第五十五条（二）、（三）项，第五十六条、第五十八条（五）、（七）项之规定，双方民事行为均属无效民事行为，赠与不成立。在处理时，既要维护国家法律和民族的尊严，又要注意国际影响，从中日友好这个角度进行调解，促使双方体面地达成协议，妥善解决争端。调解不成，应判决赠与不成立，入境汽车因改变用途交中国海关处理。
六、审判委员会讨论意见
出席审判委员会讨论本案的委员八人，有七人倾向民庭的讨论意见，即原、被告之间的赠与合同没有成立。本案原告在赠与过程中反悔，导致赠与没在最后完成。赠与的法律后果是财产所有权转移，受赠人只有通过合法方式，在赠与人实际交付了赠与物才取得该财产的所有权。原告赠与实际是附条件的，口头附条件实现了就赠与，附条件没有达到就反悔了。另一种意见认为外国人赠与域外动产给我国公民或法人，从该赠与物进入我国海关就应视为已实际交付了，财产所有权即已转移。双方表示赠与和接受赠与的信件均未提及附条件，不承认原告赠与是附条件的。因而赠与应有效。
对本案的处理，一致认为应先行调解，尽量促使双方体面地解决。调解不成，即应判决赠与不成立，汽车由于改变赠与性质移送海关处理，由原告承担被告在赠与过程中所造成的经济损失。
以上意见当否，请批示。
1989年5月10日


　　【提要】在审理民商事纠纷案件中，第三人参加诉讼，对于查明案件事实，简化诉讼程序，节省审判资源，避免法院作出相互矛盾的判决，保证司法为民有着非常重要的意义。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”。有独立请求权的第三人，是指对当事人双方争议的诉讼标的有全部或部分的独立请求权，并提出独立的诉讼请求，从而作为当事人参加诉讼的人。本文主要针对有独立请求权第三人制度进行比较探讨。

　　【关键词】有独立请求权 第三人 诉讼权利


　　一、独立请求权的第三人诉讼构造

　　有独立请求权的第三人参加诉讼后,诉讼构造是怎样的,理论界观点不一,主要有如下几种观点: ( 1)共同诉讼说。该学说认为有独立请求权的第三人作为系属中诉讼的原告或被告参加诉讼,并与参加前的原告及被告形成必要的共同诉讼当事人关系。(2)主参加合并诉讼说。此观点认为有独立请求权的第三人是在同一诉讼程序内提起诉讼,由此除原来的本诉外又产生了以有独立请求权的第三人为原告,以本诉的原、被告为共同被告的新诉讼关系。(3)三面诉讼说。有独立请求权的第三人参加诉讼是两造对立当事人主义的例外,其在参加诉讼中的地位既非原告也不是被告,而是与参加前的原告及被告共同形成三方当事人的三面诉讼关系。( 4 )三个诉讼合并说。该学说认为,有独立请求权的第三人的参加行为,使得在本诉的原告、被告及有独立请求权的第三人之间形成了三个两当事人对立的诉讼关系。有观点认为这种诉讼形态分别是原告对被告、有独立请求权的第三人对原告、以及有独立请求权的第三人对被告三个诉讼的合并 。其中三面诉讼说是理论界的新兴学说,其突破了传统的当事人两造对立的诉讼结构,试图构造出一个三方当事人对立的诉讼结构以解释有独立请求权第三人参加诉讼的诉讼结构,在这种诉讼结构下只存在一个诉讼,即不再有本诉和参加之诉的立足之地。这就不同于传统的民事诉讼理论从诉的合并的视角来分析主参加诉讼。诚然,三面诉讼说有其独到和新颖之处,也受到了我国一些学者的推崇 ,然而现行的诉讼制度都是建立在两造对立的基础之上的,三面诉讼说要对此加以否定,必须进行一系列制度的整合,否则难以与现行诉讼制度协调。故本文仍然以当事人两造对立为基础，以诉讼合并理论为视角，对主参加诉讼中的被告予以分析。

　　二、有独立请求权的第三人参加诉讼须具备的条件：

　　（一）他人之间的诉讼正在进行。如他人之间对民事权益、经济权益有争议没有形成诉讼的，属于诉讼外的争议，诉讼外的争议如果侵害了第三人的利益，第三人有权作为原告提起诉讼，但不是要求参加诉讼。因为诉讼尚未开始，谈不到参加诉讼的问题，只有在他人之间的民事权益、经济权益的争议已经形成诉讼，而诉讼程序又在进行中，第三人才能参加诉讼。

　　（二）对他人之间争议的诉讼标的全部或部分享有独立的实体权利。有独立请求权的第三人，又有两种情况：一种是有全部独立请求权的第三人；一种是有部分独立请求权的第三人。至于第三人对于原诉当事人之间的诉讼标的，是否真正具有全部或者部分的独立请求权，则需在审理终结后才能确定。

　　（三）第三人参加诉讼，必须以本诉的双方当事人为共同被告。不以双方当事人共同被告，只以一方当事人为被告，而与另一方当事人利益一致的，则非有独立请求权的第三人。因为第三人既然对双方当事人争议的诉讼标的享有独立请求权，那么本诉当事人之间的诉讼，实质上也就是和第三人的权益发生矛盾，不论原告一方胜诉或被告一方胜诉，都会损害第三人的利益。因此，第三人参加诉讼必须针对双方当事人。以他们为共同被告，自己则处于原告的地位，享有原告的一切诉讼权利，承担原告的一切诉讼义务。

　　(四) 有独立请求权的第三人申请参加诉讼，必须交纳诉讼费用。最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第六条规定：“原告提出两个以上诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院需要合并审理的，案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取”。审判实践中，有一些审判人员，对有独立请求权的第三人申请参加诉讼，没有通知其交纳诉讼费用，就对其诉讼请求予以审理，这种做法应予纠正。

　　(五) 有独立请求权的第三人以正在进行诉讼的双方当事人为共同被告，对他们争议的诉讼标的，主张有独立的请求权，提出参加诉讼，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百五十六条之规定，人民法院应当合并审理。

　　(六) 有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭时，或者未经法庭许可，中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定按撤诉处理。

　　(七) 有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

　　(八) 有独立请求权的第三人申请参加诉讼的时间，必须是在他人的诉讼程序开始之后，终审判决之前。有独立请求权的第三人参加一审诉讼，人民法院应该合并审理；有独立请求权的第三人在他人已经开始的诉讼进入二审程序之中，可以申请参加诉讼，二审法院查明确系有独立请求权的第三人，参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第一百八十三条之规定，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审。

　　(九) 有独立请求权的第三人享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务，有权提起上诉。

　　(十) 正确区分有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。审判实践中，在个别情况下，第三人有时既可作为有独立请求权的第三人，也可作无独立请求权的第三人，具体案件中是以有独立请求权的第三人出现的还是以无独立请求权的第三人出现的，应具体问题具体分析。如李匀诉陈某租赁合同纠纷一案，其子李某因与陈某订有租赁合同，李某既可以有独立请求权的第三人申请参加到李父与陈某已经开始的诉讼中去，也可以从属于承租人陈某一方，以陈某已将租赁费交于他而申请参加诉讼，由人民法院通知他参加诉讼。人民法院应查清李某此时身份。如果李某对李父、陈某有独立的请求权，提出诉讼请求，申请参加诉讼并交纳诉讼费用，则系有独立请求权的第三人。不管人民法院是否判决其承担民事责任，李某均有权提起上诉；反之如果李某虽申请参加诉讼，但没有提出具体的诉讼请求或者是被人民法院通知其参加诉讼的，向人民法院递交的是答辩状，则是无独立请求权的第三人，若人民法院没有判决其承担民事责任，则其无权提起上诉。

　　三、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人的区别

　　有独立请求权第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加到原、被告之间正在进行的诉讼中去的人。必要共同诉讼人是指人数为两人以上、其诉讼标的是同一的一方当事人。

　　区别如下：

　　第一、争议的诉讼标的不同。必要共同讼人之间的诉讼标的是同一的；而有独立请求权第三人参加的诉讼是两个诉讼的合并，其诉讼标的与本诉的诉讼标的不同。

　　第二、对立关系不同。必要共同诉讼人之间有着共同的利害关系，在诉讼中只与另一方当事人相对立；而有独立请求权第三人与本诉的双方当事人之间都存在着利害对立关系。

　　第三、参加诉讼的方式不同。必要共同诉讼是一种不可分之诉，共同诉讼人必须一同起诉，未参加的法院应通知其参加；而有独立请求权第三人既可在本诉开始后参加诉讼，也可在本诉终结后另行起诉，其参加之诉是可分之诉。

　　第四、诉讼地位不同。必要共同诉讼人在诉讼中既可以处于原告地位，又可以处于被告地位；而有独立请求权第三人只能处于原告地位。

　　第五、诉讼行为的效力不同。必要共同诉讼人其中一人的行为，经其他共同诉讼人承认，对全体发生效力；而有独立请求权第三人的诉讼行为不受本诉任何一方当事人的牵制。

　　审判实践中，作为有独立请求权的第三人必须“有独立的请求权”，以起诉的方式申请参加诉讼，有诉讼请求，交纳诉讼费用，人民法院应当合并审理。总之，有独立请求权的第三人在民事诉讼中享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务。有独立请求权的第三人申请参加诉讼的时间，必须在他人的诉讼程序开始之后，终审判决之前。

　　（作者单位：江西省新建县人民法院）